zaterdag 7 december 2013

Herhaalde aanvraag: op voorhand uitgesloten dat (...)

Onder nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden die aan een opvolgende asielaanvraag ten grondslag moeten worden gelegd moeten volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] worden begrepen feiten of omstandigheden die

  • na het eerdere besluit zijn voorgevallen of die niet vóór dat besluit konden en derhalve behoorden te worden aangevoerd, alsmede 
  • bewijsstukken van reeds eerder gestelde feiten of omstandigheden, die niet vóór het nemen van het eerdere besluit konden en derhalve behoorden te worden overgelegd 
tenzij op voorhand is uitgesloten dat hetgeen alsnog is aangevoerd of overgelegd aan het eerdere besluit kan afdoen [zie bijvoorbeeld ABRS, 3 december 2013, 201209867/1/V2].

Soms laat de Afdeling de vraag of hetgeen is aangevoerd of overgelegd eerder kunnen en derhalve behoren te worden aangevoerd of overgelegd 'daar' en beoordeelt de Afdeling of op voorhand is uitgesloten dat hetgeen is aangevoerd of overgelegd  kan afdoen aan het eerdere besluit [ABRS, 3 december 2013, 201209867/1/V2 (met overgelegde identiteitskaart van moeder komt ongeloofwaardig geachte identiteit en nationaliteit niet vast te staan); ABRS, 27 maart 2013 201203172/1/V4 (hetgeen is overgelegd heeft geen betrekking op vervalst bevonden documenten die de kern van het asielrelaas raken); ABRS, 24 augustus 2012, 201109048/1/V2 (verklaring van bekendheid waarin niet inzichtelijk wordt gemaakt hoe betrokkenen de derdelander kennen en waar zij hun conclusie op baseren dat hij uit X afkomstig is)].

Soms laat de Afdeling de vraag of hetgeen is aangevoerd of overgelegd eerder kunnen en derhalve behoren te worden aangevoerd of overgelegd niet 'daar', is de Afdeling van oordeel dat hetgeen is aangevoerd of overgelegd eerder had kunnen en derhalve behoren te worden aangevoerd of overgelegd maar beoordeelt de Afdeling toch een soort van ten overvloede of op voorhand is uitgesloten dat hetgeen is aangevoerd of overgelegd  kan afdoen aan het eerdere besluit [ABRS, 5 december 2013, 201303209/1/V4 (verklaring van bekendheid waarin niet inzichtelijk wordt gemaakt op welke gronden tot de conclusie wordt gekomen dat de derdelander behoort tot de X bevolkingsgroep)].

De rechtspraak maakt duidelijk aan welke eisen hetgeen bij een herhaalde asielaanvraag wordt aangevoerd of overgelegd moet voldoen.

maandag 11 november 2013

In het hele land hebben op 11/11 advocaten actie gevoerd tegen draconische bezuinigingen op de rechtsbijstand

Stakende advocaten bij rechtbank Rotterdam (foto SVMA @migratierecht)
Stakende strafrechtadvocaten bij rechtbank Amsterdam (foto Bart Mos)



maandag 4 november 2013

Beoordeel het oordeel van de behandelaar over de noodzaak van een 'veilige behandelomgeving'

De Arts als Engel Hendrick Goltzius 1587 (fragment)

In veel 'medische' zaken wordt het standpunt ingenomen dat in het land van herkomst van een 'veilige behandelomgeving geen sprake is en dat de medische behandeling daarom in Nederland moet worden voortgezet.

In een uitspraak van 20 december 2011  [ABRS, 20 december 2011, 201105916/1/V1overweegt de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna Afdeling]:
Uit de beslissingen van het CTG (...) vloeit voort dat het BMA bij het uitbrengen van een advies (...) omtrent de medische situatie van een vreemdeling, indien en voor zover de door een behandelaar van de desbetreffende vreemdeling verstrekte informatie daartoe aanleiding geeft, dient te beoordelen of die informatie, mede gezien de hem reeds uit het dossier bekende gegevens over de medische situatie van die vreemdeling, aanleiding geeft tot gerede twijfel over de effectiviteit van de in het algemeen verkrijgbare medische behandeling of de te leveren zorg in het land van herkomst dan wel in het land waarnaar de vreemdeling wordt verwijderd, met name gelet op de aard van het trauma en de omstandigheden waaronder dat is veroorzaakt, althans gelet op die omstandigheden waaromtrent het BMA wel kan worden geacht zich uit te spreken.
In (alle) latere uitspraken waarin de 'veilige behandelomgeving' (min of meer) centraal staat wordt naar voornoemde uitspraak verwezen. Zoeken met het kenmerk van de uitspraak op de website van de Raad van State levert 20 (21-1) treffers op.

De navolgende vragen lijken door een behandelaar te moeten worden beantwoord:

  1. Wat zijn de klachten van de vreemdeling
  2. Door welke met name genoemde (geloofwaardig geachte? [ABRS, 17 april 2012, 201107896/1/V3, 2.3.3; ABRS, 20 juli 2012, 201102375/1/V4, ro 2.2.4]) gebeurtenissen in het land van terugkeer zijn de klachten veroorzaakt
  3. Wat is de diagnose
  4. Is een 'veilige behandelomgeving' noodzakelijk
  5. Waarom staan de klachten veroorzakende gebeurtenissen aan een effectieve behandeling in het (gehele [ABRS, 22 oktober 2013, 201210480/1/V4, ro 2.5]) land van terugkeer in de weg

In een groot aantal van de uitspraken geeft de door de behandelaar van de betrokken vreemdeling verstrekte informatie geen aanleiding tot gerede twijfel over de effectiviteit van de in het algemeen verkrijgbare medische behandeling of de te leveren zorg in het land van herkomst dan wel in het land waarnaar de vreemdeling wordt verwijderd omdat vragen niet worden beantwoord in het bijzonder de onder 2 en 5 genoemde vragen.

In slechts een viertal uitspraken geeft de door de behandelaar van de betrokken vreemdeling verstrekte informatie wel aanleiding tot gerede twijfel  [ABRS, 2 april 2012, 201003761/1/V3; ABRS, 18 april 2012, 201011373/1/V3; ABRS, 20 juli 2012, 201102375/1/V4; ABRS, 19 december 2012, 201106442/1/V1]. 

Een nogal treurig resultaat.

[Update: 5 november 2013]

donderdag 10 oktober 2013

EU Hof van Justitie, Alokpa t Luxemburg, 10 oktober 2013, C-86/12

Op 10 oktober 2013 heeft het EU Hof van Justitie arrest gewezen in de zaak Alokpa t Luxemburg [EU HvJ, 10 oktober 2013, C-86/12].  

Alokpa is een derdelander die in een opvanghuis in Luxemburg woont met haar in dat land geboren en getogen unieburgertjes van Franse nationaliteit. Alokpa meent aan het Unierecht een verblijfsrecht in Luxemburg bij haar Franse unieburgertjes te kunnen ontlenen.

Het Hof overweegt met een verwijzing naar Zhu & Chen - een vergelijkbare situatie volgens het Hof - dat de Unieburgerrichtlijn geen eisen stelt met betrekking tot de herkomst van voor een verblijfsrecht vereiste bestaansmiddelen en dat die bestaansmiddelen door de derdelander - ouder van de unieburgers -ter beschikking kunnen zijn gesteld.

In zijn conclusie van 21 maart 2013 heeft AG Mengozzi heeft met betrekking tot die bestaansmiddelen overwogen dat daartoe ook gerekend zouden kunnen worden toekomstige of potentiële inkomsten uit arbeid door de derdelander - ouder van unieburgertjes.

Het Hof lijkt niet zo ver te willen gaan. Het zwijgt over toekomstige of potentiële inkomsten uit arbeid van een derdelander - ouder van unieburgertjes.

Het is volgens het Hof de verwijzende rechter die moet beoordelen of er sprake is van bestaansmiddelen (en een ziektenkostenverzekering) op grond waarvan de Franse unieburgertjes van Alokpa in Luxemburg een verblijfsrecht kunnen ontlenen aan de Unieburgerrichtlijn en Alokpa een verblijfsrecht bij haar unieburgertjes aldaar op grond van artikel 21 VWEU.

Indien Alokpa aan artikel 21 VWEU geen verblijfsrecht kan ontlenen dient - zo vervolgt het Hof - de verwijzende rechter te beoordelen of er een 'Zambrano' situatie ontstaat indien Alokpa en haar kinderen het grondgebied van Luxemburg moeten verlaten. Het Hof loopt op die beoordeling vooruit door te overwegen dat dat niet het geval is.

Met een verwijzing naar de conclusie van AG Mengozzi overweegt het Hof dat Alokpa als moeder van haar Franse unieburgertjes en als persoon die sedert hun geboorte daadwerkelijk alléén voor hen zorgt een afgeleid recht heeft om die unieburgertjes te begeleiden en met hen op het grondgebied van Frankrijk te verblijven.

Het  is niet helemaal duidelijk of het Hof dat recht van de unieburgertjes van Alokpa op 'terugkeer' naar Frankrijk net als AG Mengozzi baseert op artikel 21 VWEU. De verwijzing naar het afgeleide recht van Alokpa om bij haar unieburgertjes in de lidstaat van herkomst te blijven zou er wel op kunnen wijzen.

Zo zijn we toch weer een stap verder gekomen.

Rechten van de verdediging & het nationale recht

Bij de tenuitvoerlegging van Unierecht moeten lidstaten rechten van de verdediging waaronder het recht om te worden gehoord eerbiedigen ook al voorziet het nationale recht niet in een dergelijke formaliteit.

Voorwaarden waaronder rechten van de verdediging moeten worden gewaarborgd [EU HvJ, G&R t Nederland, 10 september 2013, C-383/13, ro 35; EG HvJ, Sopropé t Portugal, 18 december 2008, C-349/07, ro 38] en gevolgen van schending van rechten van de verdediging [EU HvJ, G&R t Nederland, 10 september 2013, C-383/13, ro 35] zijn een aangelegenheid van het nationale recht indien voorwaarden en gevolgen niet door het Unierecht zijn vast gesteld.

Dat nationale recht moet voldoen aan het beginsel van gelijkwaardigheid en het beginsel van doeltreffendheid  [EU HvJ, G&R t Nederland, 10 september 2013, C-383/13, ro 35; EG HvJ, Sopropé t Portugal, 18 december 2008, C-349/07, ro 38].

Het gelijkwaardigheidsbeginsel houdt in dat procedurele regels die van toepassing zijn op unierechtelijke situaties niet ongunstiger mogen zijn dan procedurele regels die van toepassing zijn op vergelijkbare nationaalrechtelijke situaties.

Het doeltreffendheidsbeginsel houdt in dat de uitoefening van op het Unierecht gebaseerde verdedigingsrechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk worden gemaakt.

De wijze waarop het gelijkwaardigheidsbeginsel inhoud wordt gegeven moet bovendien in overeenstemming zijn met het Unierecht en mag geen afbreuk doen aan het Unierecht dat ten uitvoer wordt gelegd [EU HvJ, G&R t Nederland, 10 september 2013, C-383/13, ro 36].

Die laatste voorwaarde lijkt af te doen aan het gelijkwaardigheidsbeginsel maar dat is schijn.

Onderscheid  moet worden gemaakt tussen op het unierecht gebaseerde rechten van de verdediging en niet op het Unierecht gebaseerde rechten van de verdediging.

Het staat de lidstaten niet vrij om voor de uitoefening van op het Unierecht gebaseerde rechten van de verdediging in unierechtelijke situaties ongunstiger regels vast te stellen.

Het staat de lidstaten wel vrij om ook voor de uitoefening van niet op het unierecht gebaseerde rechten van de verdediging regels vast te stellen maar die regels moeten in unierechtelijke situaties in overeenstemming zijn met het Unierecht en mogen geen afbreuk doen aan het Unierecht dat ten uitvoer wordt gelegd.

Een niet op het unierecht gebaseerd recht van de verdediging is bijvoorbeeld het recht op rechtsbijstand in de bestuurlijke fase van de besluitvorming. Voor dat recht is niet een expliciete unierechtelijke grondslag te vinden [hoewel misschien zou kunnen worden gesteld dat het recht om te worden gehoord in de bestuurlijke fase van de besluitvorming mede het recht omvat op rechtsbijstand].


woensdag 9 oktober 2013

EU HvJ, G&R t Nederland, 10 september 2013, 383/13

De Rechten van den Mensch en van den Burger, 1795,
Lambertus Antonius Claessens, Cornelis Sebille Roos (uitgever),
Pieter Johannes Uylenbroek, 1795 (fragment)

Op 10 september 2013 heeft het EU Hof van Justitie [hierna: Hof]  in de de zaak G&R t Nederland [EU HvJ, G&R t NL, 10/9/13, C-383/13].  In het arrest heeft het Hof prejudiciële vragen beantwoord van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State over de gevolgen van schending van [op het unierecht gebaseerde] rechten van de verdediging voor een besluit tot verlenging van vreemdelingenbewaring.

Uit het arrest volgt dat:

  • een onregelmatigheid in de uitoefening van de  rechten van de verdediging geen schending van die rechten oplevert 
    • in op artikel 52, eerste lid van het Handvest van de Grondrechten gebaseerde gevallen 
    • indien verdedigingsrechten geen unierechtelijke grondslag hebben
  • een onregelmatigheid in de uitoefening van [op het unierecht gebaseerde] rechten van de verdediging slechts leidt tot vernietiging van het besluit tot verlenging van de bewaring wanneer de procedure zonder de onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben
Uit rechtspraak van het Hof volgt dat niet moet worden aangetoond dat het besluit tot verlenging van de vreemdelingenbewaring zonder onregelmatigheid anders zou hebben geluid maar wel dat zulks niet helemaal is uitgesloten omdat een derdelander zich zonder de procedurele onregelmatigheid beter had kunnen verdedigen [EG HvJ, 2/10/3, Thyssen Stahl AG t Cie, C‑194/99 P (ro 31); EG HvJ, Foshan Shunde Yongjian t Raad, 1/10/9, C‑141/08 P (ro 94)].

Op 4 oktober 2013 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] uitspraak gedaan in de zaken G&R [ABRS, 4/10/13, 201304861/1/V3 & 201305033/1/V3] .

De Afdeling overweegt in rechtsoverweging 4.2:
De vreemdelingen hebben tijdens de vertrekgesprekken noch tijdens de zittingen bij de rechtbank feiten en omstandigheden naar voren gebracht die grondslag bieden voor het oordeel dat de staatssecretaris de bestreden verlengingsbesluiten niet had mogen nemen. Aldus bestaat evenmin grond voor het oordeel dat de schending van het verdedigingsbeginsel de vreemdelingen de mogelijkheid heeft ontnomen om zich zodanig te verweren dat de besluitvorming een andere afloop had kunnen hebben.

Daarmee legt de Afdeling de lat denk ik hoger dan het Hof hem legt.

donderdag 25 juli 2013

EHRM, 23 juli 2013, Suso Musa t Malta, 42337/12 & Grensbewaring gebaseerd op weigering van de verdere toegang

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens [hierna: Hof] overweegt in een arrest van 23 juli 2013 in de zaak Suso Musa t Malta [EHRM, 23 juli 2013, 42337/12

97. The Court considers that the applicant’s argument to the effect that Saadi should not be interpreted as meaning that all member States may lawfully detain immigrants pending their asylum claim, irrespective of national law, is not devoid of merit. 
Indeed, where a State (...)  enacts legislation (of its own motion or pursuant to European Union law) explicitly authorising the entry or stay of immigrants pending an asylum application (...), an ensuing detention for the purpose of preventing an unauthorised entry may raise an issue as to the lawfulness of detention under Article 5 § 1 (f). 
Indeed, in such circumstances it would be hard to consider the measure as being closely connected to the purpose of the detention and to regard the situation as being in accordance with domestic law. In fact, it would be arbitrary and thus run counter to the purpose of Article 5 § 1 (f) of the Convention to interpret clear and precise domestic law provisions in a manner contrary to their meaning (...). 
The Court notes that in Saadi the national law (albeit allowing temporary admission) did not provide for the applicant to be granted formal authorisation to stay or to enter the territory, and therefore no such issue arose. 
The Court therefore considers that the question as to when the first limb of Article 5 ceases to apply, because the individual has been granted formal authorisation to enter or stay, is largely dependent on national law.

Uit een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] van 11 juni 2013 [ABRS, 11 juni 2013, 201301582/1/V4] volgt dat derdelanders die Nederland via Schiphol binnenkomen en aldaar een asielverzoek indienen vallen onder de in artikel 5, vierde lid onder c van de Schengengrenscode genoemde categorie van derdelanders aan wie toegang tot het Nederlandse grondgebied kan worden verleend. Aan hen kan daarom de toegang gelet op het bepaalde in artikel 13, eerste lid , eerste zin van de Schengengrenscode niet worden geweigerd.

Uit voornoemde uitspraak volgt voorts dat die asielzoekende derdelanders  wel de verdere toegang kan worden geweigerd in het belang van het grenstoezicht op grond van artikel 3 van de Vreemdelingenwet. De ervaring leert dat alle asielzoekende derdelanders de verdere toegang wordt geweigerd en dat die weigering van de verdere toegang vervolgens aan een op artikel 6 van de Vreemdelingenwet gebaseerde grensbewaring ten grondslag wordt gelegd.

Uit het arrest van het Hof in de zaak Suso Musa t Malta vloeit voort dat de op de weigering van de verdere toegang gebaseerde grensbewaring van asielzoekende derdelanders op gespannen voet staat met artikel 5, eerste lid onder f van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens.

zaterdag 13 juli 2013

Artikel 15, vijfde en zesde lid Terugkeerrichtlijn | bepaling maximumtermijnen

Artikel 15, vijfde en zesde lid van de Terugkeerrichtlijn bepaalt dat een derdelander maximaal zes dan wel achttien maanden in bewaring kan worden gehouden.

Een derdelander kan na het verstrijken van de maximale termijnen niet aansluitend opnieuw in bewaring worden gesteld. Door ‘ketting-bewaringen’ worden de maximumtermijnen van artikel 15, vijfde en zesde lid van de Terugkeerrichtlijn omzeild hetgeen afbreuk doet aan het ‘effet utile’ van die bepalingen.

Verwezen wordt in dat verband ook naar een arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens [hierna EHRM] van 10 mei 2007 in de zaak John t Griekenland . Het EHRM overwoog in rechtsoverweging 33 [EHRM, John t Griekenland, 10 mei 2007, 199/05, ro 33]:
En l'occurrence, le 29 mars 2004, le délai de trois mois ayant expiré, le requérant aurait dû être remis en liberté. Tel n'a pas été le cas ; le requérant fut à nouveau placé en détention dix minutes après sa libération. En réalité, le requérant n'a jamais perdu la qualité de détenu, car d'une part, il se trouvait encore dans le commissariat de la police et, d'autre part, sa libération n'a consisté qu'en la signature d'un acte de remise en liberté et n'a jamais été matérialisée. De plus, le nouvel ordre d'expulsion, qui a été rendu par la suite se bornait à répéter les motifs avancés par le premier acte d'expulsion et ne contenait aucun argument nouveau de nature à justifier une nouvelle mise en détention du requérant. Aux yeux de la Cour, le comportement des autorités policières ne visait qu'à contourner l'application de la loi nº 2910/2001 afin de leur permettre de conférer une apparence de légalité à la prorogation de la détention du requérant. 

Uit een verslag van een bijeenkomst van de Expert Group Return Directive (E02232) van de Europese Commissie [MIGRAPOL CC Return Dir 33,  p. 62-63] kan worden opgemaakt dat de maximum termijnen doorlopen ook na overdracht van de betrokken derdelander aan een andere lidstaat .

Of een derdelander wederom in bewaring kan worden gesteld nadat een eerdere bewaring voor het verstrijken van de maximumtermijnen is opgeheven en die derdelander zijn illegale verblijf op het grondgebied van de Europese Unie heeft voortgezet is niet duidelijk.

Indien en voor zover een derdelander wederom in bewaring kan worden gehouden nadat een eerdere bewaring is opgeheven en die derdelander zijn illegale verblijf op het grondgebied van de Europese Unie heeft voortgezet dan is niet duidelijk hoe de in artikel 15, vijfde en zesde lid van de Terugkeerrichtlijn neergelegde maximum termijnen moeten worden bepaald. In het bijzonder is niet althans niet geheel duidelijk of termijnen van bewaring bij elkaar moeten worden opgeteld dan wel of de maximumtermijnen bij iedere inbewaringstelling opnieuw gaan lopen.

Uit doel en systematiek van de Terugkeerrichtlijn lijkt echter te volgen dat maximumtermijnen niet bij iedere inbewaringstelling opnieuw gaan lopen.

Uit de preambule bij de Terugkeerrichtlijn [punt 16] volgt dat inbewaringstelling met het oog op verwijdering moet worden beperkt . Het is niet in overeenstemming met dat uitgangspunt indien bij iedere inbewaringstelling de maximumtermijnen opnieuw gaan lopen.

Ook uit een arrest van het EU Hof van Justitie [hierna: Hof] van 30 november 2009 in de zaak Kadzoev t Bulgarije lijkt te volgen dat maximumtermijnen niet bij iedere inbewaringstelling opnieuw gaan lopen. 

Kadzoev was vóór het van toepassing worden van de Terugkeerrichtlijn in bewaring gesteld met het oog op zijn verwijdering en heeft tot zijn invrijheidstelling drie keer een asielaanvraag ingediend gedurende de behandeling waarvan hij in bewaring werd gehouden [EG HvJ, Kadzoev t Bulgarije, 30 november 2009, C-357/09 PPU].

Aan het Hof is in de zaak Kadzoev de vraag voorgelegd of bij de bepaling van de maximumtermijnen rekening moet worden gehouden met het tijdvak van bewaring met het oog op verwijdering vervuld vóór het van toepassing worden van de Terugkeerrichtlijn. Die vraag is door het EU Hof bevestigend beantwoord. Het Hof overweegt dat indien dat tijdvak van bewaring met het oog op verwijdering niet in aanmerking zou worden genomen personen in een situatie als die van Kadzoev langer in bewaring kunnen worden gehouden dan de in artikel 15 van de Terugkeerrichtlijnen genoemde maximumtermijnen .

Voorts is aan het Hof de vraag voorgelegd of bij de bepaling van de maximumtermijnen rekening moet worden gehouden met het tijdvak waarin de uitvoering van de verwijderingsbeslissing wordt geschorst omdat een asielaanvraag van een derdelander wordt onderzocht. He Hof heeft in antwoord op die vraag overwogen dat een op asielrechtelijke bepalingen gebaseerde bewaring niet kan worden aangemerkt als een bewaring met het oog op verwijdering .

Bij de bepaling van de maximumtermijnen dient derhalve geen rekening te worden gehouden met het tijdvak van op asielrechtelijke bepalingen gebaseerde bewaring. Indien perioden van bewaring in afwachting van een beslissing op een asielaanvraag echter zijn blijven berusten op grond van een regeling inzake bewaring met het oog op verwijdering dan moeten die perioden wel bij de bepaling van de maximumtermijnen worden betrokken .

Het tijdvak van bewaring met het oog op verwijdering dat in de zaak Kadzoev is vervuld vóór het van toepassing worden van de Terugkeerrichtlijn bestaat uit drie perioden. Tijdens de behandeling van de derde asielaanvraag is de Terugkeerrichtlijn van toepassing geworden. Het tijdvak van bewaring met het oog op verwijdering dat in de zaak Kadzoev is vervuld ná het van toepassing worden van de Terugkeerrichtlijn bestaat uit één periode.

Uit het arrest van het Hof in de zaak Kadzoev kan worden opgemaakt dat alle perioden van bewaring met het oog op verwijdering bij de bepaling van de maximumtermijnen moeten worden betrokken ook indien bewaring niet aaneengesloten ten uitvoer is gelegd.

Geen herhaalde bewaring van derdelander jegens wie geen terugkeerprocedure meer loopt?

Een derdelander kan alleen in bewaring worden gehouden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren indien jegens hem een terugkeerprocedure loopt. Dat volgt uit artikel 15, eerste lid van de Terugkeerrichtlijn.

Tot voor kort was niet duidelijk onder welke omstandigheden nog wel kan worden gesproken van een jegens een derdelander lopende terugkeerprocedure en in welke gevallen van een jegens een derdelander lopende terugkeerprocedure niet meer kan worden gesproken.

De strafkamer van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft aan die kwellende onduidelijkheid een einde gemaakt.

Uit een viertal arresten gewezen op 25 april 2013 kan worden opgemaakt dat jegens een derdelander geen terugkeerprocedure meer loopt wanneer die derdelander in bewaring is gehouden, die bewaring is opgeheven en die derdelander zijn illegale verblijf in Nederland heeft voortgezet zonder geldige redenen om niet terug te keren naar zijn land van herkomst [Hof DH, 25 april 2013, JECLI:NL:GHDHA:2013:CA1958 & ECLI:NL:GHDHA:2013:CA1953 & ECLI:NL:GHDHA:2013:CA1963 & ECLI:NL:GHDHA:2013:CA1961].

Een herhaalde bewaring lijkt niet meer mogelijk te zijn.


zaterdag 22 juni 2013

Beoordeling geloofwaardigheid asielrelaas

Uit het nieuwe beleid volgt dat indien sprake is van één of meer van de omstandigheden genoemd in artikel 31, tweede lid, aanhef en onder a t/m f van de Vreemdelingenwet de verklaringen van een asielzoekende derdelander uitsluitend geloofwaardig worden geacht indien van die verklaringen een positieve overtuigingskracht uit gaat [paragraaf C1/3 Vc 2000].

Uit oudere rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State volgt dat in het geval van één of meer van de voornoemde  omstandigheden in de regel niet zal worden voldaan aan de voorwaarden van artikel 3:35, derde lid van het Voorschrift Vreemdelingen in welke bepaling artikel 4, vijfde lid van de Kwalificatierichtlijn is geïmplementeerd [t/m ABRS, 12 maart 2013, 201205535/1/V4; kijk & vergelijk ABRS, 26 april 2013, 201200291/1/V4 ].

Uit het op artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f van de Vreemdelingenwet gebaseerde beleid [paragraaf C2/6.2.3 Vc 2000] volgt  dat van een asielzoekende derdelander wordt verwacht dat hij documenten overlegt waarover hij beschikt, waarover hij heeft beschikt en waarover hij zou hebben kunnen beschikken.  Die normatieve verwachting is zo hoog gespannen dat het in de praktijk voor een asielzoekende derdelander onmogelijk is om aannemelijk te maken dat het ontbreken van documenten waarover hij heeft beschikt en waarover hij zou hebben kunnen beschikken hem niet kan worden toegerekend.

Voornoemd beleid is ook niet in overeenstemming met artikel 4, eerste jo tweede lid jo vijfde lid, aanhef en onder b van de Kwalificatierichtlijn en artikel 11, tweede lid, aanhef en onder b van de Procedurerichtlijn in welke bepalingen wordt gesproken over 'documentatie in het bezit van een asielzoeker', 'waarover de verzoeker beschikt' en 'documenten die in hun bezit zijn'. Op grond van artikel 4, vijfde lid, aanhef en onder b van het Voorschrift Vreemdelingen wordt een asielzoekende derdelander het voordeel van de twijfel gegund indien hij een bevredigende verklaring geeft voor het ontbreken van relevante documenten.

Op grond van het beleid kan het ontbreken van een bepaald document een asielzoekende derdelander  worden toegerekend omdat er ten aanzien van hem die normatieve verwachting bestaat dat hij daarover beschikt terwijl op grond van het unierecht de omstandigheid dat die asielzoekende derdelander feitelijk niet beschikt over dat document hem niet kan worden tegen geworpen indien hij voor het ontbreken van het document een bevredigende verklaring heeft.

Het beleidsmatig toerekenen van het ontbreken van documenten brengt derhalve niet en zeker niet zonder meer met zich mee dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 4, vijfde lid van de Kwalificatierichtlijn. De geloofwaardigheid van een asielrelaas zal eerst moeten worden getoetst aan artikel 4, vijfde lid van de Kwalificatierichtlijn [althans artikel 3:35, derde lid van het Voorschrift Vreemdelingen].  Pas als aan de voorwaarden van die bepaling niet wordt voldaan kan van een asielzoekende derdelander worden verwacht dat van zijn verklaringen een positieve overtuigingskracht uitgaan.

zondag 2 juni 2013

Herschreven Vc 2000 Deel C in het kort

De vreemdelingencirculaire is volledig herschreven.

Het volledig herschreven deel C van de Vreemdelingencirculaire 2000 bestaat uit de volgende 8 hoofdstukken:
C1 Asiel algemeen
C2 Verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd
C3 Moratoria
C4 Tijdelijke bescherming
C5 Verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd
C6 Verdrag inzake de verantwoordelijkheid voor vluchtelingen [zie ook hier]
C7 Landgebonden beleid
C8 Verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd met de aantekening ‘EU-langdurig ingezetene’

Hoofdstuk C1 bestaat uit de volgende paragrafen:
1. Inleiding
2. Aanvraagprocedures
3. Beoordelen van de asielaanvraag

Hoofdstuk C2 bestaat uit de volgende paragrafen:
1. Inleiding
2. Algemene beleidsregels tav de verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd
3. Internationale bescherming
4. Nationale bescherming
5. Imperatieve afwijzingsgronden
6. Facultatieve afwijzingsgronden
7. Procedurele regels verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd
8. Verlenging en intrekking verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd
9. Rechtsmiddelen

Hoofdstuk C8 bestaat uit de volgende paragrafen:
1. Inleiding
2. De verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd EU langdurig ingezetenen
3. Intrekken verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd EU-langdurig ingezetenen
4. Nederland is 2e LS van verblijf van de EU-langdurig ingezetene met internationale bescherming verleend door een andere EU-lidstaat
5. Gezinsleden van de EU-langdurig ingezetene uit een eerste lidstaat die willen verblijven in de 2e LS
6. Nederland is 2e LS van verblijf: intrekken verblijfsvergunning

donderdag 30 mei 2013

EU HvJ, 30 mei 2013, Arslan t Tsjechië, C-534/11

Inleiding (1-2)
Toepasselijke bepalingen (3 t/m 21)
#Unierecht [2008/115 (3 t/m8), 2005/85 (9 t/m 14), 2003/09 (15-16)]
#Tsjechisch recht (17 t/m 21)
Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen (18 t/m 31)
Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing (32 t/m 39)
Beantwoording van de prejudiciële vragen (40 t/m 63)   
#Eerste vraag (40 t/m 49)
#Tweede vraag (50 t/m 63)
Kosten (64)
Dictum

Op 30 mei 2013 heeft het EU Hof van Justitie arrest gewezen in de zaak Mehmet Arslan t Tsjechië [EU HvJ, 30 mei 2013, Mehmet Arslan t Tsjechië, C635/11].

Mehmet Arslan is een draaideur illegaal. In 2009 wordt hij vanuit Griekenland verwijderd naar zijn land van herkomst. In 2010 wordt hij gesignaleerd als derdelander op wie een inreisverbod met de duur van 2 jaar van toepassing is. In 2011 wordt Mehmet Arslan weer op het grondgebied van de Europese Unie aangetroffen. Komende vanuit Oostenrijk wordt hij aangehouden door de Tsjechische politie en voor een periode van 60 dagen in bewaring gesteld met het oog op zijn verwijdering.

Na zijn inbewaringstelling dient Mehmet Arslan een asielverzoek in.  

De bewaring van Mehmet Arslan wordt verlengd met 120 dagen. Hij stelt beroep in tegen het besluit tot verlenging van zijn bewaring en voert aan dat gelet op de behandelingsduur van zijn asielverzoek - hij benadrukt van alle mogelijke (rechts)middelen gebruik te zullen maken - zicht op verwijdering ontbreekt.

1e prejudiciële vraag
De verwijzende rechter wenst van het EU Hof van Justitie te vernemen of artikel 2, eerste lid van Richtlijn 2008/115 jo punt 9 van de considerans ervan aldus moet worden uitgelegd dat de richtlijn niet van toepassing is op asielzoekende derdelanders.

Het EU Hof van Justitie beantwoordt de eerste prejudiciële vraag bevestigend. Uit de beantwoording kan worden opgemaakt dat Richtlijn ook niet van toepassing is op een asielzoekende derdelander wiens asielberoep schorsende werking heeft. 

2e prejudiciele vraag  
De verwijzende rechter wenst voorts van het EU Hof van Justitie te vernemen of een derdelander die na inbewaringstelling een asielverzoek heeft ingediend in bewaring kan worden gehouden met het oog op zijn terugkeer of verwijdering.

Het EU Hof van Justitie overweegt dat de gronden voor bewaring gebaseerd op richtlijnen 2003/9 en 2005/85 niet zijn geharmoniseerd en dat het daarom aan de lidstaten is om vast te stellen op grond waarvan een asielzoekende derdelander in bewaring kan worden gesteld of gehouden echter wel met een volledige inachtneming van verplichtingen op grond van het internationale recht en het unierecht.

Voortzetting van bewaring na de indiening van een asielverzoek kan volgens het EU Hof van Justitie worden gerechtvaardigd indien de betrokken derdelander 
# in bewaring is gesteld op grond van een onderduikrisico en
# het asielverzoek lijkt te zijn ingediend met als enig doel de uitvoering van een terugkeerbesluit te te stellen 

Voortzetting van de bewaring is niet in strijd met artikel 18 van Richtlijn 2005/85 omdat die niet een gevolg is van het indienen van een asielverzoek maar van omstandigheden die verband houden met het persoonlijk gedrag van de asielzoekende derdelander vóór en tijdens de indiening van het asielverzoek.

Voortzetting van de bewaring is evenmin in strijd met artikel 7, derde lid van Richtlijn 2003/9 omdat die objectief noodzakelijk lijkt om te voorkomen dat de betrokken derdelander zich definitief aan zijn terugkeer onttrekt.

Het EU Hof van Justitie overweegt dat artikel 23, vierde lid onder j van Richtlijn 2005/85 [geïmplementeerd in bepalingen mbt 48-uurs/8-dagenprocedure, 30976 nr 3] de lidstaten een middel biedt om de doeltreffendheid van de terugkeerprocedure te waarborgen door te vermijden dat deze langer wordt geschorst dan noodzakelijk is voor een zorgvuldige behandeling van een asielverzoek.

Bij de beoordeling van de vraag of een asielzoekende derdelander in bewaring kan worden gehouden zullen volgens het EU Hof van Justitie alle relevante omstandigheden moeten worden betrokken.

Losse floddervragen nav het arrest 
# Kan een asielzoekende derdelander ten aanzien van wie nog niet een terugkeerbesluit is uitgevaardigd in bewaring worden genomen?
# Is de gesloten '6-wekenprocedure' in overeenstemming met Richtlijn 2008/115?
# Moet na ongegrond verklaring van asielberoep met schorsende opnieuw een terugkeerbesluit worden uitgevaardigd?
# Moet een asielzoekende derdelander die het recht heeft om in de lidstaat te blijven worden beschouwd als iemand die legaal op het grondgebied van de lidstaat verblijft?
# Kan de op artikel 63, derde lid van de Vreemdelingenwet gebaseerde medewerkingsverplichting worden gebaseerd op richtlijnen 2003/9 en 2005/85?

Update 31 mei 2013
# Is 'automatische' grensdetentie toelaatbaar?
# Kan een asielzoekende derdelander in bewaring worden gesteld en gehouden met het oog op zijn verwijdering indien van een schorsing van de terugkeerprocedure geen sprake is?
#
#

maandag 27 mei 2013

Artikel 4,eerste lid Richtlijn 2004/83 | Samenwerkingsplicht

Het EU Hof van Justitie heeft in een arrest van 22 november 2012 in zaak  MM t Ierland overwogen dat de in artikel 4, eerste lid, van Richtlijn 2004/83 bedoelde samenwerkingsplicht inhoudt dat  indien de door de asielzoekende derdelander aangevoerde elementen om welke reden dan ook niet volledig, actueel of relevant zijn de betrokken lidstaat in deze fase van de procedure actief met de verzoeker moet samenwerken om alle elementen te verzamelen die het asielverzoek kunnen staven  [EU HvJ, 22 november 2012, MM t Ierland, C-277/11].

Géén elementen die een asielverzoek kunnen staven zijn:

  • afschriften van dreigbrieven waarover de asielzoekende derdelander heeft verklaard dat zijn vader die niet heeft bewaard [ABRS, 15 januari 2013, 201108235/1/V1 (geen expliciete verwijzing naar artikel 4, eerste lid Richtlijn 2004/83)]
  • werkpasjes waarover de asielzoekende derdelander bevreemdingwekkend zou hebben verklaard en een 'letter of reference' waarover de asielzoekende derdelander tegenstrijdig zou hebben verklaard [ABRS, 5 april 2013, 201108811/1/V1]
  • een simkaart omdat uit de nummers daarop niet kan worden afgeleid of de gestelde telefoongesprekken zijn gevoerd [ABRS, 2 mei 2013, 201210329/1/V1] 

De in artikel 4, eerste lid van Richtlijn 2004/83 bedoelde samenwerkingsplicht brengt niet met zich mee dat elementen die een asielverzoek niet kunnen staven moeten worden onderzocht.

zondag 26 mei 2013

Opmerkelijk: ABRS, 201201602/1/V4, 22 april 2013 & 2 mei 2013

De Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State heeft in een zaak met het kenmerk 201201602/1/V4 uitspraak gedaan op 22 april 2013 en op 2 mei 2013. Beide uitspraken zijn gepubliceerd geweest op de website van de Raad van State. De uitspraak van 22 april 2013 is inmiddels van de website verwijderd.

De uitspraken zijn identiek op 2 verschillen na:

In rechtsoverweging 2.1 van de uitspraak van 22 april 2013 staat ...

2.1 (...)  Om hem in zijn bewijspositie tegemoet te komen en toch een adequate beoordeling van zijn aanvraag in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften te kunnen verrichten, geldt ingevolge artikel 31, eerste en tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) in verbinding gelezen met artikel 3.35, derde lid, van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 en het ter uitvoering daarvan vastgestelde beleid dat de verklaringen van een asielzoeker geloofwaardig worden geacht. Werpt de staatssecretaris echter terecht een omstandigheid genoemd in voornoemd artikel 31, tweede lid, tegen, dan zal aan die voorwaarden niet zijn voldaan en zal gelet op bedoeld beleid van de verklaringen van de asielzoeker positieve overtuigingskracht moeten uitgaan om het asielrelaas geloofwaardig te achten. [ABRS, 22 april 2013, 201201602/1/V4]

... terwijl in rechtsoverweging 2.1 van de uitspraak van 2 mei 2013 het volgende staat.

2.1 (...) Om hem in zijn bewijspositie tegemoet te komen en toch een adequate beoordeling van zijn aanvraag in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften te kunnen verrichten, geldt ingevolge artikel 31, eerste en tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) in verbinding gelezen met artikel 3.35, derde lid, van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 en het ter uitvoering daarvan vastgestelde beleid dat de verklaringen van een asielzoeker in beginsel geloofwaardig worden geacht. Is echter sprake van een omstandigheid genoemd in voornoemd artikel 31, tweede lid, dan zal aan die voorwaarden niet zijn voldaan en zal gelet op bedoeld beleid van de verklaringen van de asielzoeker positieve overtuigingskracht moeten uitgaan om het asielrelaas geloofwaardig te achten. [ABRS, 2 mei 2013, 201201602/1/V4]

Het tweede verschil is dat de uitspraak van 22 april 2013 'Recht doende in naam der Koningin' vermeldt en de uitspraak van 1 mei 2013 niet. Sinds 1 mei 2013 doet de Afdeling niet meer recht in naam van een Koning[in].

ABRS, 6 mei 2013, 201204463/1/V4 & 201111757/1/V4 [343/2003 | Cyprus]

Op 6 mei 2013 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] in 5 'Dublin' zaken uitspraken gedaan. Twee van die uitspraken betreffen zaken waarin Cyprus verantwoordelijk is voor de behandeling van de asielverzoeken van de betrokken asielzoekende derdelanders [ABRS, 6 mei 2013, 201204463/1/V4 (hierna: zaak A) & 201111757/1/V4 (hierna: zaak B)]. De Afdeling heeft de zaken ter zitting behandeld.

De zaken lijken op elkaar maar de uitkomsten ervan verschillen nogal.

In de besluitvormingsfase en beroep hebben de betrokken asielzoekende derdelanders zich ter onderbouwing van hun standpunt dat Nederland op grond van artikel 3, tweede lid van de Dublinverordening de behandeling van hun asielverzoeken aan zich moet trekken beroepen op deels dezelfde documenten.

In hoger beroep hebben de asielzoekende derdelanders documenten overgelegd die niet bij de beoordeling van het hoger beroep worden betrokken omdat een deel ervan eerder had kunnen worden overgelegd en een ander deel ervan niet kan worden aangemerkt als een onderbouwing van een eerder ingenomen standpunt. Oeps!

De Afdeling overweegt in beide zaken met een verwijzing naar een uitspraak van 14 juli 2011 dat uit het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens [hierna: EHRM]  in de zaak  MSS t België en Griekenland volgt dat het EHRM bij de beoordeling van de vraag of overdracht in strijd is met artikel 3 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens in het bijzonder de detentie- en/of levensomstandigheden en de kwaliteit van de asielprocedure in de verantwoordelijke lidstaat betrekt [ABRS, 14 juli 2011, 201009278/1/V3; EHRM, MSS t België & Griekenland, 21 januari 2011, 30696/09].

De Afdeling overweegt met een verwijzing naar dezelfde uitspraak van 14 juli 2011 dat eventuele schendingen van unierecht die buiten het kader van de door het EHRM in de zaak MSS betrokken aspecten vallen niet tot de conclusie leiden dat bij overdracht sprake is van een dreigende schending van artikel 3 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en weet zich in dat oordeel gesteund door een arrest van het EU Hof van Justitie in de gevoegde zaken NS t het VK en ME ea t Ierland [EU HvJ, 21 december 2011, NS t VK & ME ea t Ierland, C‑411/10 &  C‑493/10].

Bij een beroep op artikel 3, tweede lid van de Dublinverordening zullen de pijlen derhalve moeten worden gericht op de detentie- en/of levensomstandigheden en de kwaliteit van de asielprocedure in de verantwoordelijke lidstaat.

In zaak B grieft de betrokken derdelander dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de bewindspersoon ten opzichte van Cyprus mag uitgaan van het interstatelijke vertrouwensbeginsel en dat in de overgelegde documenten geen concrete aanknopingspunten gevonden kunnen worden dat Cyprus zich niet houdt aan zijn verplichtingen. Niet duidelijk is of er in zaak B sprake is van een op de overgelegde documenten gebaseerde bewindspersoonlijke standpuntbepaling over aspecten die in het arrest in de zaak MSS relevant worden geacht.

De Afdeling beoordeelt de in zaak B overgelegde documenten en concludeert dat de inhoud daarvan niet zodanig is dat er uit moet worden afgeleid dat overdracht aan Cyprus in strijd is met artikel 3 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens.

In zaak B grieft de asielzoekende derdelander voorts dat gezien de overgelegde documenten op de bewindspersoon een plicht rust om nader onderzoek te doen naar de situatie in Cyprus.

De Afdeling overweegt dat indien overgelegde documenten aanleiding zijn voor gerede twijfel over aspecten die in het arrest in de zaak MSS relevant worden geacht een lidstaat niet zonder meer kan uitgaan van het interstatelijk vertrouwensbeginsel maar zich bij overdracht er van moet vergewissen dat de verantwoordelijke lidstaat wetgeving en praktijk toepast op een wijze die geen strijd oplevert met artikel 3 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens.  Documenten die aanleiding zouden kunnen zijn voor gerede twijfel zijn documenten die tegenstrijdige informatie bevatten dan wel serieuze signalen over een mogelijke schending van aspecten die in het arrest in de zaak MSS relevant worden geacht.

De Afdeling concludeert [in mijn woorden] dat de in zaak B overgelegde documenten geen gerede twijfel oproepen, verklaart het hoger beroep van de asielzoekende derdelander ongegrond en bevestigt de aangevallen uitspraak.


In zaak A grieft de betrokken asielzoekende derdelander dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de bewindspersoon niet heeft kunnen volstaan met de stelling dat het beroep van de asielzoekende derdelander louter is onderbouwd met een beroep op algemene documentatie.

Die grief slaagt omdat van de de in zaak A overgelegde documenten [vergelijkbaar met die overgelegd in zaak B] niet op voorhand kan worden gezegd dat ze niet relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of aspecten die in het arrest in de zaak MSS relevant worden geacht aan overdracht in de weg staan maar er van een op die documenten gebaseerde bewindspersoonlijke standpuntbepaling over voornoemde aspecten geen sprake is. De Afdeling verklaart het hoger beroep van de asielzoekende derdelander gegrond, vernietigt de aangevallen uitspraak, verklaart het beroep gegrond en vernietigt het afwijzend besluit.

In het kader van het onderzoek of de rechtsgevolgen van het vernietigd besluit in stand moeten worden gelaten gaat de Afdeling uit van feiten en omstandigheden ten tijde van de aangevallen uitspraak en het dan geldende recht. De in hoger beroep overgelegde [maar niet bij de beoordeling van het hoger beroep betrokken] documenten worden bij het onderzoek betrokken.  In documenten wordt staat onder meer dat alle overgedragen asielzoekende derdelanders worden gedetineerd, dat detentieomstandigheden slecht zijn, dat er risico bestaat op refoulement en dat rechtsmiddelen onvoldoende effectief zijn.  

In reactie op de documenten stelt de bewindspersoon zich op het standpunt dat de documenten onvoldoende grond bieden voor de conclusie dat de detentie- en leefomstandigheden in Cyprus dan wel de asielprocedure aldaar in de praktijk van zodanige aard is dat op basis daarvan moet worden geconcludeerd dat wat voor Griekenland geldt in  gelijke mate geldt voor Cyprus.

De Afdeling concludeert dat de bewindspersoon niet inhoudelijk reageert op de in de documenten gesignaleerde tekortkomingen in de asielprocedure in Cyprus en dat de bewindspersoon een een onjuist beoordelingscriterium hanteert omdat niet wordt beoordeeld of na overdracht een situatie zal ontstaan die strijdig is met artikel 3 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en om die reden niet van het interstatelijk vertrouwensbeginsel mag worden uitgegaan. De rechtsgevolgen van het vernietigd besluit worden daarom niet in stand gelaten.  

# zijn documenten niet op voorhand niet relevant?
# is er een op de documenten gebaseerde standpuntbepaling?
#zijn documenten aanleiding voor gerede twijfel?
#worden in de verantwoordelijke lidstaat praktijk en wetgeving toegepast op een wijze die geen strijd oplevert met artikel 3 EVRM?

donderdag 25 april 2013

Het recht om terug te keren naar de lidstaat van herkomst [Alopka t Luxemburg]

In zijn conclusie in de zaak Alopka t Luxemburg overweegt AG Mengozzi onder meer [AG Mengozzi, Alopka t Luxemburg, 21 maart 2013, C-86/12]:

54. Het is immers belangrijk voor ogen te houden dat de kinderen van Alopka, als Franse onderdanen, een onvoorwaardelijk recht hebben om naar Frankrijk te gaan en daar te verblijven, in het bijzonder op grond van artikel 21 VWEU en op grond van een beginsel van internationaal recht (...).
55. Bijgevolg kan het besluit van de Luxemburgse autoriteiten dat Alopka en – feitelijk – haar kinderen beveelt het grondgebied van het Groothertogdom Luxemburg te verlaten hen niet verplichten het grondgebied van de Unie als geheel te verlaten. Als moeder en als persoon die sedert de geboorte van de kinderen alléén daadwerkelijk zorg voor hen draagt, heeft Alopka zelf een afgeleid recht om op het Franse grondgebied te verblijven.
In rechtsoverweging 54 verwijst AG Mengozzi naar de zaak McCarthy t VK waarin het EU Hof van Justitie heeft overwogen dat een beginsel van internationaal recht (...) dat het recht van de Unie in de betrekkingen tussen de lidstaten niet kan worden geacht te miskennen zich ertegen verzet dat een lidstaat zijn eigen staatsburgers het recht van toegang tot zijn grondgebied en verblijf aldaar op welke grond ook ontzegt en dat het beginsel zich er tevens tegen verzet dat deze lidstaat zijn staatsburgers van zijn grondgebied verwijdert, hen het verblijf op dat grondgebied weigert of het van voorwaarden afhankelijk stelt [EU  HvJ, MccCarthy t VK, 5 mei 2011, C-434/09].

In de zaak McCarthy t VK ontleent een unieburger het recht om terug te keren naar zijn lidstaat van herkomst aan internationaal recht. Volgens AG Mengozzi in de zaal Alopka t Luxemburg ontleent een unieburger dat recht in het bijzonder aan het unierecht. Daarom heeft Alopka een afgeleid recht op verblijf in de lidstaat van herkomst van haar kinderen die het recht op terugkeer naar die lidstaat van herkomst niet uit kunnen oefenen zonder Alepko.

Wanneer is sprake van terugkeer? Kan ook na kort verblijf in een andere lidstaat sprake zijn van terugkeer? Na een bezoek aan Disneyland in Parijs of aan Bobbejaanland in Lichtaart in België?

Zie ook een verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State op 10 oktober 2012 [B t Nederland, C-456/12; ABRS, 5 oktober 2012, 201011889/1/T1/V4 & 201108529/1/T1/V4]

dinsdag 23 april 2013

Conclusie AG Mengozzi, Alopka t Luxemburg, 21 maart 2013, C-86/12

Conclusie AG Mengozzi, Alopka t Luxemburg, 21 maart 2013, C-86/12 
I. Inleiding: par 1 t/m 9 
II. Juridische beoordeling: par 10 t/m 58 
- A. Inleidende opmerkingen : par 10 t/m 17 
- B. Eerste onderdeel van de prejudiciële vraag: de voorwaarden van richtlijn 2004/38: par 18 t/m 47
- C. Tweede onderdeel van de prejudiciële vraag: verlies van het genot van de belangrijkste aan het burgerschap van de Unie verbonden rechten: par 48 t/m 58
III. Conclusie: par 59  

De kinderen van de derdelander Alopka zijn in Luxemburg geboren en getogen. Zij zijn erkend door een Franse unieburger die in zijn lidstaat van herkomst woont en met wie geen contact wordt onderhouden. Alopka woont met haar Franse kinderen in een opvangcentrum in Luxemburg. De kinderen van Alopka hebben nooit hun recht op vrij verkeer uitgeoefend. Alopka is een baan aangeboden voor onbepaalde tijd.

Prejudiciële vraag
De verwijzende rechter wenst volgens AG Mengozzi in wezen te vernemen of een derdelander als Alopka [1e deel van de prejudiciële vraag] aan het recht van vrij verkeer van haar kinderen een afgeleid verblijfsrecht in de zin van artikel 20 VWEU kan ontlenen en of [2e deel van de prejudiciële vraag] een besluit waarbij een verblijfsrecht wordt geweigerd en haar wordt bevolen het grondgebied van Luxemburg te verlaten de kinderen het effectieve genot van de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie verbonden rechten ontzegt.

Inleidende opmerkingen
AG Mengozzi overweegt met een verwijzing naar het arrest Zhu en Chen [EG HvJ, 19 oktober 2005, C-200/02] en naar artikel 3(1) van de richtlijn 2004/38 ['zich begeeft naar of verblijft in'] dat de situatie van de kinderen van Alopka die verblijven in een lidstaat waarvan ze niet de nationaliteit hebben onder de werkingssfeer valt van unierechtelijke bepalingen inzake de vrijheid van het verkeer van personen in het bijzonder onder de werkingssfeer van richtlijn 2004/38.

Onderzocht moet volgens AG Mengozzi of de kinderen voldoen aan de voorwaarden van een op richtlijn 2004/38 gebaseerd verblijfsrecht en of Alopka zich op een afgeleid verblijfsrecht kan beroepen.

De voorwaarden van richtlijn 2004/38
AG Mengozzi overweegt met een verwijzing alweer naar het arrest Zhu en Chen dat een unieburger niet zelf hoeft te beschikken over voldoende bestaansmiddelen en dat aan de bestaansmiddelenvereiste is voldaan indien bestaansmiddelen afkomstig zijn van een familielid dat een rechtstreekse bloedverwant is in opgaande lijn die de zorg draagt voor die unieburger.

AG Mengozzi overweegt dat aan de bestaansmiddeleneis kan zijn voldaan indien een [een familielid van een] unieburger door het aanvaarden van een baan in een lidstaat waarvan hij de nationaliteit niet heeft concrete uitzichten heeft op toekomstige inkomsten. Onderzocht moet daarom worden of Alopka gelet op de baan die haar is aangebonden beschikt over voldoende middelen van bestaan.

Indien de kinderen van Alopka een verblijfsrecht ontlenen aan richtlijn 2004/38 dan ontleent Alopka volgens AG Mengozzi een afgeleid verblijfsrecht niet aan richtlijn 2004/38 maar aan artikel 21 VWEU.

Verlies van het genot van de belangrijkste aan het burgerschap van de Unie verbonden rechten
Omdat de  situatie van de kinderen van Alopka valt onder de werkingssfeer van in het bijzonder richtlijn 2004/38 is volgens AG Mengozzi artikel 20 van het VWEU niet van toepassing.

AG Mengozzi overweegt dat indien Alopka een verblijfsrecht wordt geweigerd en haar wordt bevolen het grondgebied van Luxemburg te verlaten haar kinderen het effectieve genot van de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie verbonden rechten niet wordt ontzegd.

De kinderen van Alopka immers hebben als Franse unieburgers zo vervolgt AG Mengozzi een onder meer op artikel 21 van het VWEU gebaseerd onvoorwaardelijk recht om naar Frankrijk te gaan en daar te verblijven terwijl Alopka als moeder en persoon die vanaf de geboorte van de kinderen alléén de daadwerkelijke zorg voor hen heeft gedragen een afgeleid verblijfsrecht in Frankrijk heeft.

Volgens AG Mengozzi zou een weigering van Frankrijk om Alopka een verblijfsrecht te verlenen leiden tot een verlies van een nuttig effect van de met het volle genot van de fundamentele status van de burger van de Unie verbonden rechten.

201209288/1/V3, toegangsweigering en grensbewaring

Indien artikel 6 van het EU Handvest van de Grondrechten  vereist dat de bewaringsrechter beroepen tegen een separaat terugkeerbesluit en een maatregel van bewaring gelijktijdig behandelt  [ABRS, 17 april 2013, 201209288/1/V3, ro 8.4.5] dan geldt dat IMHO ook voor de behandeling van een rechtsmiddel aangewend tegen toegangsweigering en het beroep tegen de op die toegangsweigering gebaseerde maatregel van grensbewaring. 

Dat in het geval van een asielzoekende derdelander de grensbewaring is gebaseerd op artikel 7(3) van de Opvangrichtlijn en niet op artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn maakt dat niet anders omdat de verplichting om een derdelander wiens grensbewaring onrechtmatig is onmiddellijk in vrijheid te stellen ook voortvloeit uit artikel 6 van het EU Handvest van de Grondrechten jo artikel 5, eerste lid van het EVRM. 


In eerste instantie kan een verzoek om een voorlopige voorziening hangende het administratief beroep tegen de toegangsweigering gelijktijdig met het beroep tegen de maatregel van grensbewaring worden behandeld en kan de grensbewaringsrechter de derdelander onmiddellijk in vrijheid doen stellen indien die rechter als voorzieningenrechter van oordeel is dat de toegangsweigering niet aan de maatregel van de bewaring ten grondslag kan worden gelegd.


Indien die rechter echter het verzoek afwijst en als grensbewaringsrechter het beroep tegen de maatregel van grensbewaring ongegrond verklaart dan scheiden zich de procedurele wegen en kan in hoger beroep de toegangsweigering niet gelijktijdig worden beoordeeld met de maatregel van grensbewaring. 


Anders dan in de zaak waarover de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State op 17 april 2013 oordeelde [ABRS, 17 april 2013, 201209288/1/V3] kan de grensbewaringsrechter het rechtsmiddel tegen de toegangsweigering ook niet gelijktijdig behandelen met het beroep tegen de grensbewaring en kan in hoger beroep de toegangsweigering niet worden betrokken bij de beoordeling van de maatregel van de grensbewaring. 


Wat nu. 


[Update. Vergelijk ABRS, 25 juni 2012, 201101892/1/V1]


Artikel 13 van de Schengengrenscode bevat de grondslag van de bevoegdheid tot weigering van de toegang. Artikel 13 wijst echter niet het bestuursorgaan aan dat die bevoegdheid in Nederland kan uitoefenen. Die aanwijzing moet in het nationale recht geschieden. Dat volgt uit artikel 13(2) van de Schengengrenscode. 


Uit de artikel 3, tweede en derde lid, artikel 48, eerste en tweede lid, artikel 77, eerste lid, en artikel 107a, eerste en tweede lid, van de Vreemdelingenwet, in samenhang bezien, volgt dat de minister verantwoordelijk is voor beslissingen betreffende de toegangsweigering van derdelanders krachtens de Schengengrenscode. 

De Minister is derhalve het bestuursorgaan dat in Nederland de bevoegdheid tot toegangsweigering kan uitoefenen. Dat betekent dat toegang kan worden geweigerd door dan wel namens de Minister en dat bezwaar openstaat in plaats van administratief beroep. 

Indien artikel 7:1 van de Awb buiten toepassing wordt gelaten- want in strijd met artikel 6 van het EU Handvest van de Grondrechten - staat tegen de toegangsweigering beroep beroep open dat gelijktijdig met een grensbewaringsberoep kan worden behandeld.

zaterdag 20 april 2013

ABRS, 17 april 2013, 201209288/1/V3

In een om meer redenen interessante uitspraak van 17 april 2013 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] overwogen dat artikel 6 van het EU Handvest van de Grondrechten [ook erg handig: charter4mobile] vergt dat de bewaringsrechter gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig ingestelde beroepen tegen een separaat terugkeerbesluit en een maatregel van bewaring gelijktijdig behandelt ook indien daarom niet uitdrukkelijk is verzocht [ABRS, 17 april 2013, 201209288/1/V3, ro 8.4.5].

De betrokken derdelander had beroep ingesteld tegen de maatregel van bewaring. Voorts had de betrokken derdelander beroep ingesteld tegen het terugkeerbesluit en de rechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen hangende dat beroep. De beroepen zijn niet gelijktijdig behandeld.

In hoger beroep betoogde de derdelander dat artikel 15(2) van de Terugkeerrichtlijn noopt tot een volledige toetsing van de rechtmatigheid van de bewaring zodat ook de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit dient te worden getoetst omdat het terugkeerbesluit voorwaarde is voor de maatregel van bewaring.

Artikel 15(2) van de Terugkeerrichtlijn bepaalt een derdelander wiens bewaring onrechtmatig is onmiddellijk moet worden vrijgelaten. Indien de rechter bepaalt dat een terugkeerbesluit onrechtmatig is kan de derdelander niet onmiddellijk in vrijheid worden gesteld omdat de rechter die het terugkeerbesluit beoordeelt niet bevoegd is te vorderen dat de maatregel van bewaring onmiddellijk wordt opgeheven.

In een al wat oudere zaak waarin hetzelfde probleem aan de orde werd gesteld maar niet een beroep was gedaan op de uit artikel 15(2) van de Terugkeerrichtlijn voortvloeiende verplichting om een derdelander wiens bewaring onrechtmatig is onmiddellijk in vrijheid te stellen overwoog de Afdeling dat van een onthouding van een effectief rechtsmiddel geen sprake was omdat tegen een separaat terugkeerbesluit een rechtsmiddel open staat [toen nog bezwaar] en hangende die procedure zo nodig om een voorlopige voorziening kan worden verzocht [ABRS, 12 september 2011, 201100592/1/V3].

Indien een verzoek om een voorlopige voorziening hangende het bezwaar of beroep tegen het terugkeerbesluit gelijktijdig met het beroep tegen de maatregel van bewaring wordt behandeld kan de bewaringsrechter de derdelander onmiddellijk in vrijheid doen stellen indien die rechter als voorzieningenrechter van oordeel is dat het terugkeerbesluit niet aan de maatregel van de bewaring ten grondslag kan worden gelegd.

Indien die rechter echter het verzoek afwijst en als bewaringsrechter het beroep tegen de maatregel van bewaring ongegrond verklaart dan scheiden zich de procedurele wegen en kan in hoger beroep het terugkeerbesluit niet gelijktijdig worden beoordeeld met de maatregel van bewaring. Daarom wijdt denk ik de Afdeling denk ik geen woord aan het verzoek om een voorlopige voorziening dat de derdelander hangende het beroep tegen het terugkeerbesluit had ingediend.

Met dank aan mr van B en mr O.

vrijdag 22 maart 2013

ABRS, 14 februari 2013, 201300583/1/V3

Een asielzoekende derdelander die in afwachting is van een uitspraak op het beroep tegen de beschikking waarin zijn asielaanvraag is afgewezen en hem een vertrektermijn is gegund van 4 weken wordt in bewaring gesteld.

Aan de inbewaringstelling gaat een 'terugkeerbesluit' vooraf waarin de derdelander wordt opgedragen de Europese Unie onmiddellijk te verlaten. Tussen partijen is ten tijde van de behandeling van het bewaringsberoep ter zitting niet in geschil dat het 'terugkeerbesluit' ten overvloede is genomen omdat de beschikking waarbij de asielaanvraag is afgewezen geldt als terugkeerbesluit.

De Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] denkt daar anders over. Het 'terugkeerbesluit' is volgens de Afdeling een besluit waarbij de vertrektermijn op nihil is gesteld. Gesteld noch gebleken is dat de bewindspersoon het 'terugkeerbesluit' heeft ingetrokken. [ABRS, 14 februari 2013, 201300583/1/V3, LJN BZ2065]

Indien het 'terugkeerbesluit' geen besluit zou zijn dan had de maatregel van bewaring direct na het opleggen ervan moeten worden opgeheven. Op het moment van opleggen van de maatregel van bewaring immers is  het rechtmatig verblijf van de derdelander beëindigd [artikel 82 lid 1 jo artikel 82 lid 4 Vw 2000] en begint de vertrektermijn te lopen. Een derdelander mag niet in bewaring worden gesteld zolang de vertrektermijn nog niet is verstreken [ABRS, 27 juli 2012, 201200546/1/V4, LJN BX5045].

Verkorting van de vertrektermijn tot nul dagen is derhalve voorwaarde voor het kunnen voortzetten van de maatregel van bewaring van een derdelander die in afwachting is van een uitspraak op een beroep tegen de beschikking waarbij zijn asielaanvraag is afgewezen en hem een vertrektermijn is gegund van 4 weken.

Het is niet alleen maar kommer en kwel.

De derdelander is in bewaring gesteld op de navolgende gronden (samengevat weergegeven):
(1) is eerdere terugkeerverplichting niet nagekomen
(2) heeft zich niet gehouden aan verplichtingen hoofdstuk 4 Vb 2000
(3) werkt niet mee aan vaststellen identiteit en nationaliteit
(4) wordt verdacht van/veroordeeld voor een misdrijf
(5) is Nederland niet op voorgeschreven wijze binnengekomen

Door het instellen van beroep van de afwijzende beschikking is de vertrektermijn opgeschort. De vertrektermijn is weliswaar in de beroepsfase op nihil gesteld maar de Afdeling overweegt dat de derdelander niet kan worden tegengeworpen dat hij zich niet aan zijn vertrektermijn heeft gehouden omdat hij onmiddellijk na het 'terugkeerbesluit' in bewaring is gesteld.

Toen waren er nog vier.

De bewindspersoon heeft ter toelichting van de tweede grond naar voren gebracht dat de derdelander zich niet heeft gehouden aan zijn op artikel 61 Vw 2000 gebaseerde vertrekplicht. De Afdeling overweegt dat aan de tweede grond geen betekenis toekomt omdat de derdelander niet kan worden tegengeworpen dat hij zich niet aan zijn vertrektermijn heeft gehouden [en merkt op dat de in artikel 61 Vw 2000 bedoelde vertrekplicht geen verplichting is als bedoeld in hoofdstuk 4 Vb 2000].

Toen waren er nog drie.

De bewindspersoon heeft ter toelichting van de derde grond naar voren gebracht dat de derdelander niet met de consulaire vertegenwoordiger van zijn land van herkomst wil spreken. De Afdeling overweegt dat het recht op consulaire bijstand niet mag worden verward met de verplichting tot meewerken met het oog op verwijdering.

Toen waren er nog twee.

De bewindspersoon heeft ter toelichting van de vierde grond naar voren gebracht dat  de derdelander wordt verdacht van- of is veroordeeld voor ten minste 21 misdrijven waaronder begrepen aanranding, wederspannigheid, eenvoudige mishandeling, winkeldiefstal en belediging. De Afdeling overweegt dat die strafbare feiten niet zijn gerelateerd aan de terugkeer of de verwijdering van de derdelander.

Toen was er nog een en dat is niet voldoende.

maandag 18 februari 2013

Belangenafweging+ bij [voortzetting] bewaring

Uit recente rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State kan worden opgemaakt dat in het geval van een verplichting tot wat ik een belangenafweging-plus zal noemen het bewaringsdossier zowel uit een oogpunt van kenbaarheid als uit een oogpunt van toetsbaarheid stukken dient te bevatten die uitdrukkelijk blijk geven van de verrichte belangenafweging-plus.

Dat geldt niet alleen in het geval van een asielzoekende derdelander [ABRS, 22 augustus 2012, 201203503/1/V3] maar ook in het geval van een bewaringsduur van 6 maanden [ABRS, 6 februari 2013, 201212023/1/V3].

Zou het ook gelden in het geval van kwetsbare personen in de zin van artikel 3(9) van de Terugkeerrichtlijn?

zaterdag 16 februari 2013

Vijf Jaar Zusters van Liefde

Vijf jaar geleden werd het allereerste bericht op de Zusters van Liefde geplaatst. Wie wil weten waarom we zo heten wordt naar dat bericht verwezen.

Het hoeft niet groot te zijn als het maar duur is ;-).

woensdag 2 januari 2013

Voortschrijdend inzicht

het inzicht schrijdt wel voort maar heel erg langzaam
Ruim twee jaar na het verstrijken van de implementatietermijn van de Terugkeerrichtlijn ben ik tot het inzicht gekomen dat de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is op een 'illegale' derdelander die strafrechtelijk is gedetineerd.

Die strafrechtelijk gedetineerde derdelander kan niet worden beschouwd al iemand die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft. Die derdelander wordt immers op grond van strafvorderlijke bepalingen tot verblijf in de lidstaat 'gedwongen'.

Indien de Terugkeerrichtlijn wel van toepassing zou zijn op een strafrechtelijk gedetineerde 'illegale' derdelander dan wordt of een unierechtelijke verplichting of een nationale bevoegdheid ondermijnd. Het uitoefenen van de nationale bevoegdheid om een derdelander strafrechtelijk te detineren immers ondermijnt de uit de Terugkeerrichtlijn voortvloeiende verplichting om een jegens die derdelander uitgevaardigd terugkeerbesluit uit te voeren terwijl de naleving van de verplichting om dat terugkeerbesluit uit te voeren de nationale bevoegdheid om die derdelander strafrechtelijk te detineren ondermijnt.

De Terugkeerrichtlijn zelf biedt geen oplossing voor het hiervoor geschetste dilemma. Strafrechtelijke detentie immers is niet een in artikel 9 van de Terugkeerrichtlijn genoemde omstandigheid op grond waarvan de verwijdering van een illegale derdelander kan worden uitgesteld.

Een en ander betekent dat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan het onderbreken van  vreemdelingenbewaring met het oog op de tenuitvoerlegging van een strafrechtelijke detentie. Voorafgaande aan het opnieuw in bewaring stellen zal wel een terugkeerbesluit moeten worden genomen. Denk ik. 

Rest wel de vraag of de 6/18-maanden opnieuw gaat lopen.

Een goed 2013 allemaal!

UPDATE 16 februari 2013:
ABRS, 6 februari 2013, 201212023/1/V3, ro 2.5 (#helaaspindakaas)