Bewaringsgrondslag asielzoekende derdelanders in afwachting van een uitspraak op een verzoek om een voorlopige voorziening.

Het aantal uitzonderingen op de 'regel' dat een beroep tegen een afwijzing van een asielaanvraag schorsende werking is groot [artikel 82 Vreemdelingenwet]. Een asielzoekende derdelander wiens beroep geen schorsende werking zal een verzoek om een voorlopige voorziening moeten indienen om [beëindiging van de voorzieningen en] verwijdering te voorkomen.

Uit artikel 46, achtste lid, van de herziene Procedurerichtlijn volgt in zo'n geval de lidstaten de asielzoekende derdelander toestaan om op het grondgebied te blijven in afwachting van de uitkomst van en verzoek om een voorlopige voorziening.

Member States shall allow the applicant to remain in the territory pending the outcome of the procedure to rule whether or not the applicant may remain on the territory, laid down in paragraphs 6 and 7.

Artikel 46, achtste lid, van de herziene Procedurerichtlijn is geïmplementeerd in artikel 7.3 van het Vreemdelingenbesluit.

Artikel 41 van de herziene Procedurerichtlijn  maakt uitzondering mogelijk op de regel dat een uitspraak op een verzoek om een voorlopige voorziening mag worden afgewacht onder meer in het geval van een eerder als 'kono' afgedane asielaanvraag en in het geval van een opvolgende 'Mehmet Arslan' aanvraag [het gaat dus met name om (eerdere) afdoeningen onder de herziene Procedurerichtlijn].

Artikel 41 van de herziene Procedurerichtlijn is geïmplementeerd in artikel 3, tweede lid, onder a en b, van het Vreemdelingenbesluit.

Uit artikel 3 van de herziene Opvangrichtlijn volgt dat de Opvangrichtlijn van toepassing is indien een asielzoekende derde het recht heeft om in de lidstaat te blijven.

This Directive shall apply to all third-country nationals and stateless persons who make an application for international protection on the territory, including at the border, in the territorial waters or in the transit zones of a Member State, as long as they are allowed to remain on the territory as applicants, as well as to family members, if they are covered by such application for international protection according to national law.

Indien een asielzoekende derdelander derhalve de uitspraak op een verzoek om een voorlopige voorziening in Nederland mag afwachten dan valt die asielzoekende derdelander onder de werking van de Opvangrichtlijn. Dat geldt ook voor een asielzoekende derdelander die in bewaring is gesteld.

Wat is de wettelijke grondslag voor de [voortzetting van de] bewaring van een asielzoekende derdelander die na de afwijzing van de asielaanvraag een verzoek om een voorlopige voorziening heeft ingediend en de uitspraak op dat verzoek om een voorlopige voorziening in Nederland mag afwachten.

Niet artikel 59, eerste lid, onder a, van de Vreemdelingenwet omdat van het verblijf van die asiezoekende derdelander niet kan worden gesteld dat het niet rechtmatig is.

Ook niet artikel 59, eerste lid, onder b, van de Vreemdelingenwet of artikel 59b van de Vreemdelingenwet omdat een asielzoekende derdelander die een uitspraak op een verzoek om een voorlopige voorziening in Nederland mag afwachten geen rechtmatig verblijf heeft in de zin van artikel 8 van de Vreemdelingenwet.

Toch zitten er asielzoekende derdelanders die na de afwijzing van de asielaanvraag een verzoek om een voorlopige voorziening hebben ingediend en die uitspraak op dat verzoek om een voorlopige voorziening in Nederland mogen afwachten in bewaring.

KONO's klinkeren. Kan dat?

Volgens de immigratie en naturalisatiedienst heeft een derdelander wiens asielaanvraag in de grensprocedure niet ontvankelijk is verklaard of als kennelijk ongegrond is afgewezen geen recht op opvang indien zijn grensbewaring wordt opgeheven en hij in afwachting is van een uitspraak op een tijdig ingediend verzoek om een voorlopige voorziening.

Die asielzoekende derdelander heeft geen rechtmatig verblijf en zelfs geen vertrektermijn. Aan de RVA 2005 kan die asielzoekende derdelander geen rechten ontlenen. Aan de herziene Opvangrichtlijn en de Procedurerichtlijn kan die asielzoekende derdelander [IMHO] echter wel een recht op opvang ontlenen.

Artikel 46, achtste lid van de herziene Procedurerichtlijn luidt als volgt:

Member States shall allow the applicant to remain in the territory pending the outcome of the procedure to rule whether or not the applicant may remain on the territory, laid down in paragraphs 6 and 7.

Die bepaling is geïmplementeerd in artikel 7.3 van het Vreemdelingenbesluit 2000.

Artikel 3 van de herziene Opvangrichtlijn luidt als volgt:

This Directive shall apply to all third-country nationals and stateless persons who make an application for international protection on the territory, including at the border, in the territorial waters or in the transit zones of a Member State, as long as they are allowed to remain on the territory as applicants, as well as to family members, if they are covered by such application for international protection according to national law.

Die bepaling behoeft volgens de wetgever geen implementatie omdat de bepaling de werkingssfeer van de Opvangrichtlijn bepaalt. [34088 nr 3 Memorie van toelichting, 5. Implementatietabellen]

Gelet op de gebruikte [onderstreepte] bewoordingen moet er [alweer IMHO] van worden uitgegaan dat asielzoekende derdelanders die de uitspraak op een verzoek om een voorlopige voorziening af mogen wachten vallen onder de werking van de Opvangrichtlijn en daarom recht hebben op opvang.

Vrijheidsbeneming ogv 7(3) OR & 18(1) PR; ABRS 31 augustus 2011, 201105555/1/V /3

Artikel 7(3) van de Opvangrichtlijn [OR] luidt als volgt:

In de gevallen waarin zulks nodig blijkt, bijvoorbeeld om juridische redenen of om redenen van openbare orde, mogen de lidstaten een asielzoeker overeenkomstig hun nationale wetgeving op een bepaalde plaats vasthouden.

Artikel 18(1) van de Procedurerichtlijn [PR] luidt als volgt:

De lidstaten mogen een persoon niet in bewaring houden uitsluitend omdat hij een asielzoeker is.

Onderstaand schema maakt hopelijk duidelijk hoe bovengenoemde bepalingen IMHO zich tot elkaar verhouden.

Nederland heeft de 'kan' bepaling van artikel 7(3) van de Opvangrichtlijn niet  geïmplementeerd [zie transponeringstabel Stc 2004 nr 24  2005]. Artikel 18 van de Procedurerichtlijn is wel geïmplementeerd namelijk in artikel 6 van de Vreemdelingenwet en in artikel 59 van de Vreemelingenwet  [30976 nr 3, Memorie van Toelichting, Transponeringstabel].


Uit de omstandigheid dat artikel 7(3) van de Opvangrichtlijn niet is geïmplementeerd volgt dat een asielzoekende derdelander niet van zijn vrijheid kan worden ontnomen 'bijvoorbeeld om juridische redenen of om redenen van openbare orde'. Van de mogelijkheid immers om een asielzoekende derdelander wel van zijn vrijheid te ontnemen  'bijvoorbeeld om juridische redenen of om redenen van openbare orde' heeft de implementatiewetgever om wat voor reden dan ook geen gebruik willen maken.

Dat lijkt een iets andere situatie te zijn dan die in de zaak waarover de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] heeft geoordeeld op 31 augustus 2011 [ABRS, 31 augustus 2011, 20110555/1/V3].

De betrokken vreemdeling had betoogd dat een formeel wettelijke grondslag voor de inbewaringstelling ontbreekt omdat de Terugkeerrichtlijn niet is geïmplementeerd en de Minister voor Immigratie en Asiel, gelet op het arrest van het EG Hof van Justitie van 8 oktober 1987 in de zaak Kolpinghuis,  geen bevoegdheid tot inbewaringstelling aan de Terugkeerrichtlijn zelf kan ontlenen.

De Afdeling overweegt dat indien de nationale wetgeving reeds voorziet in een maatregel in een richtlijn - zoals bijvoorbeeld vreemdelingenbewaring - die nationale wetgeving niet behoeft te worden aangepast omdat het doel van de richtlijn al is bereikt. Omdat een  maatregel in zo'n geval op nationale wetgeving is gebaseerd  wordt niet ten laste van een particulier een beroep gedaan op een bepaling van een richtlijn waarvan de omzetting nog niet heeft plaatsgevonden.

Niet geschoten is altijd mis.

Bewaring van asielzoekers

In de zaak Said Shamilovich Kadzoev t. Bulgarije [EG HvJ, Said Shamilovich Kadzoev (Huchbarov), C‑357/09 PPU, 30 november 2009, zie ook hier] stelde de Bulgaarse vreemdelingenrechter het [toen nog] EG Hof van Justitie de prejudiciele vraag of bij de berekening van de maximale bewaringstermijn in de zin van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn rekening moet worden gehouden met de periode waarin aan de uitzetting niet werd gewerkt in verband met de behandeling van een asielaanvraag.

Het EG Hof van Justitie overweegt met een verwijzing naar paragraaf 9 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn (jo artikel 7 van de Procedurerichtlijn), artikel 7 jo artikel 21 van de Opvangrichtlijn en artikel 18 van de Procedurerichtlijn dat de bewaring met het oog op verwijdering die in de Terugkeerrichtlijn wordt geregeld en de bewaring van een asielzoeker die met name krachtens de Opvangrichtlijn en de Procedurerichtlijn kan worden gelast onder afzonderlijke rechtsregelingen vallen [artikel 63 lid 1 EGV, artikel 63 lid 3 EGV?]. Het EG Hof concludeert vervolgens dat bewaring op grond van nationale en communautaire bepalingen over asielzoekers niet mag worden beschouwd als bewaring met het oog op verwijdering in de zin van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn.

Artikel 7 lid 3 van de Opvangrichtlijn bepaalt dat asielzoekers in gevallen waarin zulks nodig blijkt, bijvoorbeeld om juridische redenen of om redenen van openbare orde, op een bepaalde plaats mogen worden vastgehouden. Artikel 21 van de Opvangrichtlijn bepaalt dat tegen een beslissing op grond van artikel 7 lid 3 van de Opvangrichtlijn een rechtsmiddel kan worden aangend. De 'kan' bepaling van artikel 7 lid 3 van de Opvangrichtlijn is niet geimplementeerd.

Artikel 18 lid 1 van de Procedurerichtlijn bepaalt dat een persoon niet in bewaring gehouden mag worden uitsluitend omdat hij een asielzoeker is. Artikel 18 lid 2 bepaalt dat indien een asielzoeker in bewaring wordt gehouden gezorgd moet worden voor een snelle rechterlijke toetsing. Artikel 18 lid 1 van de Procedurerichtlijn is geimplementeerd in artikel 6 Vw, artikel 58 Vw en artikel 59 Vw; Artikel 18 lid 2 van de Procedurerichtlijn is geimplementeerd in artikel 93 Vw jo artikel 94 Vw [30 976 nr 3, transponeringstabel, pagina 16].

Gelet op de door het EG Hof van Justitie geconstateerde samenhang tussen asielgerelateerde bewaringsbepalingen en het onderscheid dat het EG Hof van Justitie maakt tussen asielgerelateerde bewaring en bewaring met het oog op verwijdering is het de vraag of artikel 59 Vw aan de bewaring van een asielzoeker ten grondslag kan worden gelegd.

Artikel 3 lid 2 DVo: Interstatelijk vertrouwen of gemeenschapstrouw?

Artikel 3 lid 2 DVo bepaalt dat een EU-lidstaat de behandeling van een asielverzoek aan zich kan trekken ook al is die EU-lidstaat daartoe op grond van de Dublinverordening [343/2003] niet verplicht. Beleidsmatig maakt Nederland van de mogelijkheid het asielverzoek zelf te behandelen terughoudend gebruik [paragraaf C3/2.3.6.1 Vc 2000]. Op grond van het interstatelijk vertrouwensbeginsel wordt ervan uitgegaan dat EU-lidstaten verplichtingen uit hoofde van het Vluchtelingenverdrag en artikel 3 EVRM naleven, tenzij er concrete aanwijzingen zijn dat het land waaraan de betrokkene wordt overgedragen zijn internationale verplichtingen niet nakomt. Daarbij wordt verwezen naar overwegingen 2 en 15 van de preambule van de Dublinverordening.

In overweging 2 van de preambule van de Dublinverordening wordt verwezen naar het gemeenschappelijk Europees asielstelsel waarin refoulementverboden worden gewaarborgd tot de instelling waarvan de Europese Raad op een speciale bijeenkomst over de totstandbrenging van een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid in de Europese Unie op 15 en 16 oktober in Tampere heeft besloten. In overweging 15 van de preambule van de Dublinverordening wordt verwezen naar te waarborgen grondrechten en beginselen, met name die in het grondrechten Handvest van de Europese Unie [PB C 364 van 18 december 2000] en in het bijzonder het recht op asiel.

Toen de Dublinverordening in werking trad was het gemeenschappelijk Europees asielstelsel nog in een embryonaal stadium. De Opvangrichtlijn [2003/9/EG, 27 januari 2003] was net tot stand gekomen maar de Definitierichtlijn [2004/83/EG, 29 april 2004] en de Procedurerichtlijn [2005/85/EG,1 december 2005] nog niet. Toentertijd was het derhalve niet zo vreemd om bij de toepassing van de mogelijkheid om op grond van artikel 3 lid 2 DVo een asielverzoek zelf te behandelen te verwijzen naar verplichtingen voortvloeiende uit verdragen buiten het gemeenschappelijk Europees asielstelsel en naar het beginsel van op die verdragsverplichtingen gebaseerd interstatelijk vertrouwen.

Inmiddels is het gemeenschappelijk Europees asielstelsel volwassen geworden. Refoulementverboden en andere min of meer fundamentele rechten zijn het gemeenschappelijk Europees asielstelsel ‘ingezogen’ en met waarborgen omgeven. Lidstaten van de EU die verplichtingen voortvloeiende uit het gemeenschappelijk Europees asielstelsel niet of onvoldoende nakomen kunnen op die daar op worden aangesproken [zie bijvoorbeeld: Commissie van de Europese Gemeenschappen t. Helleense Republiek, Zaak C-130/08].

Het ligt voor de gemeenschappelijke hand om bij de toepassing van de mogelijkheid om op grond van artikel 3 lid 2 DVo een asielverzoek zelf te behandelen niet meer te verwijzen naar verplichtingen voortvloeiende uit verdragen buiten het gemeenschappelijk Europees asielstelsel en naar het beginsel van op die verdragsverplichtingen gebaseerd interstatelijk vertrouwen maar naar supranationale verplichtingen (welke dan ook) voortvloeiende uit het gemeenschappelijk Europees asielstelsel en naar het in artikel 10 EG Verdrag neergelegde beginsel van gemeenschapstrouw.

Indien een EU-lidstaat een asielzoekende derdelander op grond van de Dublinverordening overdraagt aan een mede EU-lidstaat die niet met de vereiste gemeenschapstrouw asielzoekende derdelanders opvangt en/of asielverzoeken van die derdelanders niet met de vereiste gemeenschapstrouw behandelt, is er bij die overdragende EU-lidstaat dan niet ook sprake van gemeenschapsontrouw? Vloeit niet uit het beginsel van gemeenschaptrouw voort dat die EU-lidstaat in zo een geval de behandeling van een asielverzoek van een derdelander aan zich trekt?

OT: Vandaag bestaat dit blog 1 jaar.

[Update 090217] Zie bijvoorbeeld het persbericht van de Europese Commissie van 3 december 2008, Asielzoekers krijgen een centrale plaats in een humane en billijke procedure: de Europese Commissie stelt voor het gemeenschappelijk Europees asielstelsel te wijzigen, waarin Europese Commissie een voorstel tot wijziging van de Dublinverordening aankondigt. Het voorstel zorgt er onder meer voor dat asielzoekers niet naar lidstaten worden gezonden die hun geen adequate bescherming kunnen bieden, met name wat opvangvoorzieningen en toegang tot de asielprocedure betreft en verduidelijkt de omstandigheden en procedures om bepaalde regels toe te passen, zoals die waarmee lidstaten uit mededogen of om humanitaire redenen de verantwoordelijkheid kunnen aanvaarden voor een asielzoeker.