ABRS 12 november 2008 200803870/1: UNHCR Notitie over KhAD/WAD

In een uitspraak in een AC-zaak van een Afghaanse 1F'er die een nieuwe aanvraag indiende overwoog de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage nzp Arnhem [hierna: voorzieningenrechter] op 20 mei 2008 [Vz Rtb DH zp Arnhem, 20 mei 2008, Awb 08/13571] mede over de door de Afghaanse 1F'er ingebrachte notitie van de UNHCR 'Note on the Structure and Operation of the KhAD/WAD in Afghanistan 1978-1992' van mei 2008 in rechtsoverweging 1.2:

Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoeker met deze gegevens feiten en omstandigheden heeft aangedragen die niet vóór het nemen van het eerdere besluit konden worden overgelegd. Gelet op de inhoud van deze stukken kan, nu een en ander gerede twijfel doet rijzen omtrent de volledigheid en juistheid van het deelambtsbericht[van de Minister van Buitenlandse Zaken van februari 2000 over veiligheidsdiensten in Afganistan,ZvL], niet worden gesteld dat deze stukken niet kunnen afdoen aan het eerdere besluit en ds overwegingen waarop het berust. (...) Gelet voorts op deze notitie van de UNHCR alsmede het feit dat verweerder een notitie over (Afghaanse) 1F-zaken in voorbereiding heeft, waarbij, naar de voorzieningen rechter veronderstelt, deze notitie zeker zal worden meegenomen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder deze zaak niet heeft kunnen afdoen in een AC-procedure.

De Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] 'hertaalde', om met mr Thomas Spijkerboer te spreken [zie noot mr TS bij ABRS, 13 mei 2005, JV 2005/255], deze overweging in een uitspraak van 12 november 2008 [ABRS, 12 november 2008, 200803870/1] als volgt:

De Afdeling verstaat de aangevallen uitspraak aldus, dat de voorzieningenrechter aan de vernietiging van het besluit kennelijk ten grondslag heeft gelegd dat de "Note on the Structure and Operation of the [weer zo'n rare anonimisering van de Afdeling, ZvL] Afghanistan 1978-1992" van de United Nations High Commissioner for Refugees (hierna: de UNHCR-Note) gedateerd 13 mei 2008, een nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid is, zoals bedoeld in de vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 6 maart 2008 in zaak nr. 200706839/1, {...}) en het besluit, gelet op de aard en strekking van de UNHCR-Note en de omstandigheid dat de staatssecretaris een notitie over (Afghaanse) IF-zaken in voorbereiding heeft waarbij de UNHCR-Note zal worden betrokken, derhalve niet in de zogenoemde AC-procedure kon worden genomen.

& peekte vervolgens het hoger beroep van de Staatssecretaris van Justitie.

De voorzieningenrechter hinkte met betrekking tot de notitie van de UNHCR op 2 onvaste benen en benaderde de notitie enerzijds als een [concreet] aanknopingspunt voor twijfel aan de juistheid en volledigheid van het ambstbericht van de Minister van Buitenlandse Zaken over veiligheidsdiensten in Afghanistan en anderzijds als een nieuw feit waarvan niet bij voorbaat is uitgesloten dat het af kan doen aan een eerder besluit.

De Afdeling maakt in de uitspraak van 12 november 2008 duidelijk dat van een concreet aanknopingspunt voor twijfel [nog?] geen sprake is.

Overigens is het Ministerie van Buitenlandse Zaken over de notitie in overleg getreden met onder meer de UNHCR Kabul [31700 VI, nr. 6, pagina 30; 31700 VI, nr. 18, pagina 12 (via http://www.overheid.nl/op)]. Het is niet duidelijk of daaraan een verzoek van de Staatssecretaris van Justitie ten grondslag ligt maar het begint er op te lijken dat de notitie toch twijfel heeft doen oproepen.

Opmerkelijk is dat de Staatssecretaris van Justitie in de hitte van het overleg over de notitie van de UNHCR op 9 oktober 2008 verwijst naar 'de' uitspraak van de rechtbank van 14 juli 2008 [bedoeld wordt denk ik Rtb DH zp DB, 14 juli 2008, Awb 08/2653, LJN Bd8298] waarin de rechtbank oordeelt dat de notitie van de UNHCR geen concrete aanknopingspunten biedt voor twijfel aan de juistheid van het ambtsbericht [31700 VI, nr. 18, pagina 13]. Zou ze toen niet hebben geweten van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 mei 2008? & zou ze nu al weten van de peek van 12 november 2008?

ABRS, 11 juli 2008, 200805134/2: Alleen een uitzettingsverbod indien een toelatingsvraag aan de orde is?

In een uitspraak van 11 juli 2008 op een door een in vreemdelingenbewaring gestelde vreemdeling met een vrees voor uitzetting ingediend verzoek om een voorlopige voorziening overwoog de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna Afdeling; ABRS, 1 juli 2008, 200805134/2]:
Hoewel door de vreemdeling is gesteld dat hij met uitzetting wordt bedreigd, ziet de voorzitter geen aanleiding die uitzetting te verbieden, omdat daarvoor in beginsel alleen grond kan zijn indien in hoger beroep de toelatingsvraag aan de orde is. Dan moet immers een voorziening mogelijk zijn, die voorkomt dat een vreemdeling wordt uitgezet, ten aanzien van wie nadien blijkt dat hij aanspraak op toelating heeft.

Dat een verzoek om een uitzettingsverbod in een bewaringszaak niet voor toewijzing vatbaar is ligt voor de hand gelet op de omstandigheid dat in een bewaringszaak [een] uitzetting[sbeletsel] op zich niet in geschil is [vergelijk Chahal t. UK, 15 november 1996, RV 1996/20; ABRS, 4 juli 2003, 200303002/1, JV 2003/368; ABRS, 14 oktober 2003, 200305887/1, JV 2003/540; ABRS, 25 januari 2007, 200608762/1, JV 2007/100, LJN AZ7877; ABRS , 31 oktober 2007, 200707113/1, JV 2008/7, LJN BB7257; ABRS , 21 januari 2008, 200708360/1, LJN BC3234]. Uitzetting heeft bovendien tot gevolg dat de vreemdelingenbewaring wordt opgeheven en daar gaat het een in vreemdelingenbewaring gestelde vreemdeling uiteindelijk om.

Uit rechtspraak van de Afdeling volgt dat [een] uitzetting[sbeletsel] niet alleen aan de orde kan of moet worden gesteld in een toelatingsprocedure maar ook in een ongewenstverklaringsprocedure [ABRS, 13 december 2004, 200408722/1, JV 2005/60; ABRS, 27 april 2007, 200700419/1; ABRS, 9 mei 2007, 200701433/1, JV 2007/295] of in een op artikel 72 lid 3 Vw gebaseerde procedure [ABRS, 15 juni 2006, 200602132/1 en 200602135/1, JV 2006/290; ABRS, 6 maart 2008, 200706839/1].

Indien in een ongewenstverklaringsprocedure of in een op artikel 72 lid 3 Vw gebaseerde procedure waarin [een] uitzetting[sbeletsel] aan de orde wordt gesteld een verzoek om een uitzettingsverbod niet meer voor toewijzing vatbaar is lijkt me dat tamelijk problematisch.

Indien in die procedures een verzoek om een uitzettingsverbod nog wel voor toewijzing vatbaar is doet dat afbreuk aan de kneuterige overweging van de Afdeling in de hierboven genoemde uitspraak van 11 juli 2008 dat voor een uitzettingsverbod in beginsel alleen grond kan zijn indien de toelatingsvraag aan de orde is.

Zie overigens ook: voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage nzp Dordrecht, 15 juli 2008, Awb 08/9155, LJN BD8292.

ABRS, 28 maart 2008, 200708114: Verzoek om heroverweging van een eerder besluit tot afwijzing of intrekking van een verblijfsvergunning

De verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijde van een vreemdeling van Irakese nationaliteit wordt ingetrokken omdat hij niet uit Irak afkomstig zou zijn. Anderhalf jaar later wordt de Irakese vreemdeling door de autoriteiten van zijn land van herkomst in het bezit gesteld van een paspoort en verzoekt hij de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie [herhaalde malen] om heroverweging van het besluit tot intrekking van zijn verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd.

Het verzoek om heroverweging wordt opgevat als een herhaalde aanvraag om een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd [??? ABRS, 10 mei 2007, 200609255/1, LJN BA5551]. De aanvraag wordt afgewezen op grond van artikel 4:6 Awb omdat de authenticiteit van het paspoort niet aannemelijk zou zijn gemaakt. De Irakese vreemdeling stelt beroep in dat gegrond wordt verklaard omdat gelet op het nationaliteitsrecht van de authenticiteit van het paspoort behoort te worden uitgegaan.

In de opengevallen aanvraagfase herhaalt de Irakese vreemdeling dat het hem niet gaat om een herhaalde aanvraag maar om een verzoek om heroverweging van het besluit tot intrekking van zijn verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd. Aan de Irakese vreemdeling wordt een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd verleend met ingang van datum waarop aan de formaliteiten van de herhaalde aanvraag is voldaan.

In beroep stelt de Irakese vreemdeling dat geen recht is gedaan aan zijn verzoek om heroverweging van het besluit tot intrekking van zijn verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd en klaagt hij over de ingangsdatum van de hem verleende verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. Het beroep wordt gegrond verklaard onder meer omdat de Irakese vreemdeling eerder in de gelegenheid had moeten worden gesteld om aan formaliteiten van de aanvraag te voldoen. De Staatssecretaris van Justitie stelt hoger beroep in.

Op 28 maart 2008 constateert de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna Afdeling] dat niet in geschil is dat er een aanvraag om een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd is ingediend en dat de omstandigheid dat de Irakese vreemdeling zich op het standpunt is blijven stellen dat het besluit tot intrekking van zijn verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd had moeten worden heroverwogen dat niet anders maakt. De Afdeling verklaart het hoger beroep van de Staatssecretaris van Justitie met een verwijzing naar artikel 44 lid 2 Vw [ingangsdatum] en artikel 3.38 VV ev [aanvraagformaliteit(en)] kennelijk gegrond [ABRS, 28 maart 2008, 200708114, JV 2008/199].

Had de Irakese vreemdeling kunnen krijgen wat hij wilde hebben door zijn aanvraag anders in te kleden?

Neen (vrees ik)!

Een verzoek om heroverweging van een eerder besluit tot afwijzing of intrekking van een verblijfsvergunning is een verzoek om toelating welke toelating slechts kan plaats vinden krachtens het bepaalde in de vreemdelingenwet [ABRS, 30 juli 2003, 200302357/1, JV 2003/401]. Een verzoek om heroveweging wordt derhalve aangemerkt als een aanvraag [ABRS, 10 maart 2005, 200407175/1, JV 2005/180; ABRS, 6 september 2005, 200503486/1, JV 2005/403 nt B. Olivier] om een verblijfsvergunning welke aanvraag moet voldoen aan de eisen die de vreemdelingenwet daar aan stelt.

De Irakese vreemdeling had een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd.

Artikel 34 Vw bepaalt dat een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd kan worden verleend indien de betrokken vreemdeling direct voorafgaande aan de aanvraag daartoe 5 achtereenvolgende in het bezit was van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. De Irakese vreemdeling had voorafgaande aan zijn verzoek tot heroverweging geen verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. Hem stond derhalve alleen de mogelijkheid open om een aanvraag in te dienen om een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd waarvan de ingangsdatum wordt bepaald door datum aanvraag.

Dat is leuk voor al die niet meer ongewenst verklaarde 1F'ers van wie het asielberoep niet ontvankelijk is verklaard wegens het ontbreken van procesbelang en die daarom een nieuwe aanvraag in moeten dienen of [?] een verzoek tot heroverweging.

De ongewenstverklaringsprocedure als juridisch afvoerputje.

De Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State verwijst de ongewenstverklaarde vreemdeling die de toepassing van artikel 1F VlV [ABRS, 19 juli 2007, 200702240/1; ABRS, 5 november 2007, 200705293/1, LJN BB8147; ABRS 22 oktober 2007, 200704566/1, JV 2008/3, LJN BB7202] en/of een beroep op artikel 3 EVRM [ABRS, 13 december 2004, 200408722/1, JV 2005/60; ABRS, 27 april 2007, 200700419/1; ABRS, 9 mei 2007, 200701433/1, JV 2007/295] en/of een beroep op artikel 8 EVRM [ABRS, 9 mei 2007, 200701433/1, JV 2007/295] en/of een beroep op artikel 15c KwalRi [ABRS 21 mei 2008, 200707344/1, JV 2008/256, LJN BD2773] aan de orde stellen wil naar de ongewenstverklaringsprocedure.

Procedureel biedt de ongewenstverklaringsprocedure niet het beloofde rechtsherstel voor het verlies van de toelatingsprocedure wegens het ontbreken van procesbelang.

De ongewenstverklaringsprocedure kent weliswaar veel fasen [voornemensfase, bezwaarfase, beroepsfase, hoger beroepsfase] maar het bezwaar schorst de ongewenstverklaring niet, een verzoek om een voorlopige voorziening mag niet worden afgewacht, vrijheidsontnemende maatregelen worden toegepast en uitzetting dreigt voor een voorzieningenrechter zich over de zaak heeft kunnen buigen.

Ook inhoudelijk biedt de ongewenstverklaringsprocedure niet het beloofde rechtsherstel voor het verlies van de toelatingsprocedure wegens het ontbreken van procesbelang.

De toepasselijkheid van artikel 3 EVRM tast de rechtmatigheid van de ongewenstverklaring niet aan [ABRS, 7 augustus 2006, JV 2006/371] zodat de ongewenst verklaarde vreemdeling met een beroep op artikel 3 EVRM verwezen wordt naar een procedure die niet voldoet aan de eisen die artikel 3 jo artikel 13 EVRM daaraan stelt omdat een gebrekkige besluitvorming met betrekking tot artikel 3 EVRM niet kan leiden tot gegrond verklaring van een tegen de ongewenstverklaring gericht beroep en tot vernietiging van de ongewenstverklaringsbeschikking op bezwaar [ABRS, 11 december 2003, 200305004/1, JV 2004/52; ABRS, 15 juni 2006, 200602132/1, JV 2006/290].

Voor een beroep op artikel 3 EVRM lijkt alleen nog de naar mijn idee overigens onbewandelbare weg van artikel 72 lid 3 Vw open te staan [EHRM, B. t. Nederland, 15 september 2005, JV 2006/33; ABRS, 15 juni 2006 , 200602132/ & 200602125/1, JV 2006/290; ABRS, 6 maart 2008, 200706839/1, JV 2008/169, LJN BC7124]. De artikel 72 lid 2 Vw procedure heeft met de ongwenstverklaringsprocedure vergelijkbare problemen.

Aan een beroep op artikel 15c KwalRi wordt niet toegekomen in het geval artikel 1F VlV aan de ongewenstverklaring ten grondslag ligt. Indien het artikel 1F VlV besluit in stand blijft is de Kwalificatierichtlijn niet van toepassing en derhalve ook artikel 15c KwalRi niet. Indien het artikel 1F VlV besluit niet in stand blijft vervalt de grondslag van de ongewenstverklaring. In andere gevallen zal artikel 15c KwalRi de rechtmatigheid van de ongewenstverklaring niet aantasten gelet op de omstandigheid dat het meer bescherming biedende artikel 3 EVRM de rechtmatigheid van de ongewenstverklaring al niet aantast.

[(Update) Uit de Notitie betreffende de toepassing van artikel 1F Vluchtelingenverdrag van 6 juni 2008 van de Staatssecretaris van Justitie kan worden opgemaakt dat het beleid gewijzigd wordt in die zin dat pas tot ongewenstverklaring wordt overgegaan nadat de tegenwerping van artikel 1F VlV onherroepelijk is geworden]

Ongewenst Verklaarde 1F'ers Met Een Betwist Beroep Op Artikel 3 EVRM

Een ongewenst verklaarde vreemdeling heeft volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna Afdeling] geen belang bij procederen over verblijf en kan al hetgeen hij aan de orde had willen stellen in de verblijfssprocedure aan de orde stellen in de procedure over de ongewenstverklaring .

De ongewenstverklaringsprocedure is zo tot een juridisch vangnet geworden en biedt volgens de Afdeling 'rechtsherstel' aan de ongewenstverklaarde 1F'er [ABRS, 13 december 2004, 200408722/1, JV 2005/60 (art 3 EVRM) ABRS, 27 april 2007, 200700419/1 (art 3 EVRM) ABRS, 9 mei 2007, 200701433/1, JV 2007/295 (artt 3 & 8 EVRM) ABRS, 19 juli 2007, 200702240/1 (art 1F VlV)].

De vraag of de ongewenstverklaringsprocedure de ongewenstverklaarde 1F'er 'rechtsherstel' biedt moet in het geval dat er sprake is van een betwist artikel 3 EVRM risico ontkennend worden beantwoord.

De rechtsmiddelen die kunnen worden aangewend hebben geen schorsende werking, een uitspraak op een verzoek om een voorlopige voorziening mag veelal niet worden afgewacht, er wordt in vreemdelingenbewaring gesteld en er worden uitzettingshandelingen verricht.

De ongewenstverklaringsprocedure kan niet leiden tot de vaststelling dat er sprake is van en artikel 3 EVRM risico omdat een artikel 3 EVRM risico de rechtmatigheid van de ongewenstverklaring niet aantast. Dat volgt uit een uitspraak van de Afdeling van 7 augustus 2006 [ABRS, 7 augustus 2006, JV 2006/371] waaruit kan worden afgeleid dat samenloop van een ongewenstverklaring en een artikel 3 EVRM risico mogelijk is.

Een duurzaam artikel 3 EVRM risico kan de rechtmatigheid van een ongewenstverklaring aantasten [A5/2 Vc] maar gelet op de rechtspraak van de Afdeling over de duurzaamheid van een artikel 3 EVRM risico [ABRS 18 juli 2007, 200701663/1, JV 2007/392; ABRS 21 november 2007, 200704604/1] kan in een geval waarin sprake is van een betwist artikel 3 EVRM risico per definitie niet sprake zijn van een duurzaam artikel 3 EVRM risico.

Indien wordt vastgesteld dat het oordeel van de Staatssecretaris van Justitie over het artikel 3 EVRM risico niet door de bestuursrechtelijke beugel kan dan kan dat niet leiden tot een gegrondverklaring van het ongewenstverklaringsberoep gelet op de eerder genoemde uitspraak van de Afdeling van 7 augustus 2006 over de mogelijkheid van samenloop van ongewenstverklaring en een artikel 3 EVRM risico.

De enige bescherming die een ongewenstverklaarde vreemdeling in dat geval heeft is een overweging in een uitspraak ten overvloede dat het oordeel van de Staatssecretaris van Justitie over een artikel 3 EVRM risico niet door de bestuursrechtelijke beugel kan.

Een ongewenstverklaringsprocedure waarin een beroep op artikel 3 EVRM aan de orde moet worden gesteld voldoet niet aan de eisen de het Europese Hof voor de Rechten van de Mens daar aan stelt. Gewezen wordt op de zaken Gebremedhin t. Frankrijk [EHRM, 26 april 2007, JV 2007/252] en Sultani t. Frankrijk [EHRM, 20 september 2007, JV 2007/462] waaruit kan worden opgemaakt dat in procedures waarin een beroep op artikel 3 EVRM aan de orde wordt gesteld in beginsel schorsende werking verbonden behoort te zijn aan de indiening van een rechtsmiddel.

Door een asielzoekende vreemdeling gelijktijdig met de afwijzing van de asielaanvraag ongewenst te verklaren – en derhalve prematuur - brengt de Staatssecretaris van Justitie die asielzoekende vreemdeling in een situatie waarin een verboden refoulement voortdurend dreigt. En dat is wat zou kunnen worden genoemd een vorm van ‘detournement de procedure’ die de ongewenstverklaring onrechtmatig maakt.