ABRS, 13 juli 2016, 201603430 & 201603424 | het ontbreken van een kennisgeving in de zin van artikel 94, eerste lid, van de Vreemdelingenwet

Op 13 juli 2016 is de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] terug gekomen van een uitspraak van 9 maart 2009 [ABRS, 9 maart 2009, 200808202 & 200808554,  ECLI:NL:RVS:2009:BH6972]  en heeft de Afdeling overwogen dat uit een oogpunt van eenvoud en overzichtelijkheid van het recht tegen elke nieuwe maatregel van bewaring apart een eerste (grens)bewaringsberoep moet worden ingesteld [ABRS, 13 juli 2016, 201603430, ECLI:NL:RVS:2016:2005 (maatregelen van 15 &  26 april 2016, beroep ingesteld op 19 april 2016) & 201603424, ECLI:NL:RVS:2016:2066 (maatregelen van 15 & 27 april 2016, beroep ingesteld op 19 april 2016)].

Op 15 juli 2016 heeft de Afdeling het hoger beroep van een vreemdeling tegen een uitspraak van de rechtbank waarin de rechtbank had overwogen dat het [op 26 januari 2016] ingestelde beroep was gericht tegen de de eerste maatregel van bewaring [van 15 januari 2016] en dat tegen de tweede maatregel van bewaring [van 1 februari 2016] nog beroep open stond, kennelijk ongegrond verklaard [ABRS, 15 juli 2016, 201601335, ECLI:NL:RVS:2016:2074].

Uit voorgaande rechtspraak volgt dat in [naar ik aanneem] veel zaken van in (grens)bewaring gestelde derdelanders [van wie de wettelijke grondslag van de (grens)bewaring is gewijzigd] nog beroepen open staan omdat het ooit ingestelde eerste beroep maar betrekking had op één maatregel van (grens)bewaring.

Indien tegen de andere maatregel niet alsnog beroep is ingesteld [niet erg waarschijnlijk] en de rechtbank ook niet van die andere maatregel binnen vier weken in kennis is gesteld in overeenstemming met artikel 94, eerste lid, van de Vreemdelingenwet, dan zijn er derdelanders wier (grens)bewaring onrechtmatig is geworden na het verstrijken van de termijn van vier weken.

Hebben de uitspraken van 13 juli 2016 geleid tot opheffing van (grens)bewaring en een aanbod van schadevergoeding?

Bewaring ogv de herziene Opvangrichtlijn in het licht van artikel 5(1)(f) EVRM

Op 13 januari 2016 heeft de rechtbank 's-Gravenhage nevenzittingsplaats Haarlem het EU Hof van Justitie de volgende prejudiciële vraag gesteld [Rtb DH zp Haarlem, 13 januari 2016, AWB 15/22376, ECLI:NL:RBDHA:2016:265]:

Is artikel 8, derde lid, aanhef en onder a en b, Opvangrichtlijn geldig in het licht van artikel 6 van het Handvest:

(1) in de situatie dat een onderdaan van een derde land krachtens artikel 8, derde lid, aanhef en onder a en b, Opvangrichtlijn in bewaring is gesteld en krachtens artikel 9 Procedurerichtlijn het recht heeft om in een lidstaat te mogen blijven totdat in eerste aanleg een beslissing op zijn asielverzoek is genomen, en

(2) gelet op de Toelichting (PB 2007 C 303/02) dat de beperkingen die rechtmatig aan de rechten van artikel 6 Handvest kunnen worden gesteld, niet verder mogen strekken dan die welke door het EVRM in de tekst zelf van artikel 5, aanhef en onder f, zijn toegestaan en de uitleg van het EHRM van deze laatste bepaling in onder meer het arrest van 22 september 2015, Nabil e.a. tegen Hongarije, 62116/12, dat een bewaring van een asielzoeker in strijd is met voormeld artikel 5, eerste lid, aanhef en onder f, indien deze bewaring niet is opgelegd met het oog op verwijdering?

Het EU Hof van Justitie heeft de prejudiciële vraag van de rechtbank 's-Gravenhage nevenzittingsplaats Haarlem tot op heden nog niet beantwoord. Dat heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] er niet van weerhouden om zich uit te spreken over de geldigheid van artikel 8, derde lid, aanhef en onder a en b, van de herziene Opvangrichtlijn in het licht van artikel 6 van het EU Handvest van de Grondrechten.

In en uitspraak van 13 mei 2016 [ABRS, 13 mei 2013, 201509303, ECLI:NL:RVS:2016:1383; zie ook ABRS, 1 juli 2016, 201601468, ECLI:NL:RVS:2016:1912] overweegt de Afdeling met een verwijzing naar een arrest van het EU Hof van Justitie van 15 februari 2016 in de zaak JN tegen Nederland [EU Hof van Justitie, 15 februari 2016, C-601/15 PPU] over de geldigheid van artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, van de herziene Opvangrichtlijn, dat het arrest en in het bijzonder overwegingen 59 tot en met 63 ook van toepassing zijn op artikel 8, derde lid, aanhef en onder a en b, van de herziene Opvangrichtlijn en dat artikel 8, derde lid, aanhef en onder a en b, van de herziene Opvangrichtlijn dus geldig is.

In een annotatie bij voornoemd arrest [JV 2016/90] onderscheidt Galina Cornelisse vijf stappen van argumentatie. De hiervoor genoemde overwegingen maken deel uit van de tweede stap van argumentatie waarin het EU Hof van Justitie volgens Galina Cornelisse de vraag behandelt hoe de beperking op het recht op persoonlijke vrijheid zoals neergelegd in artikel 8, derde lid, [aanhef en onder e] van de herziene Opvangrichtlijn zich in algemene zin verhoudt tot het EU Handvest van de Grondrechten.

Volgens Galina Cornelisse onderzoekt het EU Hof van Justitie pas in de vijfde stap hoe artikel 8, derde lid, [aanhef en onder e] van de herziene Opvangrichtlijn zich verhoudt tot artikel 5, eerste lid, aanhef en onder f, tweede zinsdeel, van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens [hierna: EVRM] en de daarop gebaseerde rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

Het EU Hof van Justitie overweegt in stap vijf, samengevat weergegeven, dat de op artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, van de herziene Opvangrichtlijn gebaseerde bewaring niet in strijd is met artikel 5, eerste lid, onder f, van het EVRM, omdat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens niet de mogelijkheid uitsluit om een asielzoekende derdelander jegens wie eerder een terugkeerbesluit is uitgevaardigd in bewaring te stellen met het oog op diens verwijdering.

Indien het onderscheid dat Galina Cornelisse maakt in stappen van argumentatie dan is de vraag of artikel 8, derde lid, aanhef en onder a en b, van de herziene Opvangrichtlijn geldig is in het licht van artikel 6 van het EU Handvest nog niet beantwoord.

Op 5 juli 2016 heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak van de Iraanse LHBT'er OM t Hongarije [EHRM, OM t Hongarije, 5 juli 2016, 9912/15].

OM wordt na illegale overschrijding van de grens tussen Servië onderschept door Hongaarse grenswachten. Hij doet direct een asielwensuiting en wordt in bewaring gesteld zo te zien op grond van  artikel 8, derde lid, aanhef en onder a en b, van de herziene Opvangrichtlijn.

Volgens OM is zijn bewaring in strijd met artikel 5, eerste lid, onder b en f, van het EVRM. Omdat volgens de Hongaarse autoriteiten de bewaring van OM niet in strijd is met artikel 5, eerste lid, onder b, van het EVRM, behandelt het Europees Hof voor de Rechten van Mens alleen de klacht van OM over laatst genoemde bepaling en verklaart het Europees Hof voor de Rechten van Mens die klacht gegrond.

Over de mogelijkheid om een asielzoekende derdelander in bewaring te stellen op grond van artikel 5, eerste lid, onder f, van het EVRM overweegt het Europees Hof voor de Rechten van Mens nog wel een soort van ten overvloede [rechtsoverweging 47]:

At this juncture, the Court would add that Article 5 § 1 (f) may also provide justification, in some specific circumstances, for detentions of asylum-seekers (see Saadi, cited above, § 64). At the same time, it observes that where a State which has gone beyond its obligations in creating further rights or a more favourable position – a possibility open to it under Article 53 of the Convention – enacts legislation (of its own motion or pursuant to European Union law) explicitly authorising the entry or stay of immigrants pending an asylum application (see section 5(1) a) of the Asylum Act, quoted in paragraph 21 above), an ensuing detention for the purpose of preventing an unauthorised entry may raise an issue as to the lawfulness of the detention under Article 5 § 1 (f) (see Suso Musa, cited above, § 97).

Het is en blijft de vraag of de bewaring van een asielzoekende jegens wie [nog] geen terugkeerbesluit is uitgevaardigd in overenstemming is met artikel 5, eerste lid, onder f, van het EVRM.

Wikken & wegen: ‘indien de daarmee gediende belangen niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen’

Uit artikel 94, vierde lid, van de Vreemdelingenwet volgt dat indien de toepassing of tenuitvoerlegging van een maatregel van bewaring in strijd is met 'deze wet' dan wel bij afweging van de daarbij betrokken belangen niet gerechtvaardigd is de bewaringsrechter het beroep tegen de bewaring gegrond dient te verklaren en [voor zover hier relevant] de opheffing van de bewaring dient te bevelen.

Uit rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] volgt dat indien sprake is van een 'gebrek' in het proces van in bewaring stellen, op grond van artikel 94, vierde lid, van de Vreemdelingenwet dient te worden beoordeeld of de met de bewaring gediende belangen niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen [ABRS, 27 augustus 2009, 200904667; 19 oktober 2011, 201108407].

Uit rechtspraak van de Afdeling kan voorts worden opgemaakt bij de beoordeling van de vraag of met de bewaring gediende belangen al dan niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen een onderscheid wordt gemaakt tussen de navolgende 'categorieën':

• Kennelijk zwaarwegende belangen vreemdeling bij opheffing bewaring [geen 'echte' belangenafweging]
• Staande houding op grond van uiterlijke kenmerken ['Noord Afrikaans uiterlijk']. Geen redelijk vermoeden van illegaal verblijf. [ABRS, 19 februari 2001, 200206208 JV2003/72] 
• Vrouwen in tuin ingesloten ter fine van uitzetting zonder de aanwending van daartoe strekkende bevoegdheden voorafgaande aan staande houding en inbewaringstelling. [ABRS, 12 juli 2004, 200402600 JV 2004/351] 
• Bewaring niet onverwijld opgeheven na rechterlijk bevel daartoe. Aansluitende (nieuwe) inbewaringstelling onrechtmatig. [ABRS, 25 juli 2007, 200702579] 
• Geen (andere) zwaarwegende belangen bewindspersoon bij bewaring (gesteld) 
• Geen voortraject want onduidelijk proces-verbaal. Geen redelijk vermoeden van illegaal verblijf. [ABRS, 13 mei 2015, 201503386; ABRS, 25 januari 2013, 201211681] 
• Geen redelijk vermoeden van illegaal verblijf. Busproject. Staande houding van personen van (1) Afrikaanse afkomst, (2) die met de bus vanuit de Bijlmer naar de regio Kennemerland reizen, (3) die als reisdoel één van de duurdere woonwijken heeft en (4) die daar in een woning schoonmaakwerkzaamheden verricht. [ABRS, 13 juli 2011, 201104863] 
• Onrechtmatige MTV-controle [ABRS, 25 oktober 2011, 201102808 (en vele anderen)] 
• In strijd met de Algemene wet op het binnentreden tijdens nachtrust van het bed gelicht. Ernstig gebrek. [ABRS, 1 februari 2013, 201300150] 
• Maatregel uitgereikt na vrijheidsontneming. [ABRS , 28 november 2014, 201408621] 
• Onbestreden gronden. Niet is gebleken dat de vreemdeling als gevolg van het geconstateerde gebrek nog nader en meer in het bijzonder in zijn belang is geschaad (of dat de bewaring overigens in strijd is met het recht). 
• Niet gewezen op recht op consulaire bijstand. Werkt mee aan terugkeer. Geen openbare orde aspecten. [ABRS, 18 februari 2009,  200808871] 
• Niet gewezen op recht op consulaire bijstand. Weigert medewerking aan terugkeer. [ABRS, 20 februari 2009, 200808991] 
• Niet gewezen op recht op consulaire bijstand. Ontbreken OO-aspecten niet van doorslaggevend belang. [ABRS, 25 maart 2009, 200901222] 
• Niet gewezen op recht op consulaire bijstand. [ABRS, 28 mei 2009, 200901606] 
• Niet gewezen op recht op consulaire bijstand. Weigert elke medewerking aan terugkeer. [ABRS, 12 januari 2010, 200909095] 
• Van (…) onevenwichtigheid is (…) geen sprake 
• Niet tijdige categoriewijziging. [ABRS, 18 november 2008, 200807623; ABRS, 18 januari 2010, 200908393]
• Overbrenging na strafrechtelijke detentie. Geen M122. [ABRS, 19 november 2010, 201009284]
• Kennelijk zwaarwegende belangen bewindspersoon bij bewaring [geen 'echte' belangenafweging]
• Onduidelijk voortraject. Geen redelijk vermoeden van illegaal verblijf. Ongewenst verklaard. [ABRS, 30 oktober 2009, 200906826] 
• VRIS Inspanningsverplichting geschonden. Veroordeeld voor het plegen van een misdrijf en gebruik gemaakt van een vals, dan wel vervalst document. [ABRS, 21 april 2010, 201002519] 
• Vreemdeling is niet tijdig medegedeeld dat hij zich bij het bewaringsgehoor kan doen bijstaan door zijn raadsman. Ongewenst verklaard. [ABRS, 27 augustus 2009, 200904667]
• Onrechtmatige MTV-controle. 'Zwerver' [ABRS, 2 februari 2012, 201105125 & 201105127 & 201105914] 
• ‘Met name is niet gesteld dat de vreemdeling daadwerkelijk op korte termijn kan worden uitgezet of dat het risico dat het voornemen tot uitzetting niet kan worden gerealiseerd onaanvaardbaar moet worden geacht.’ [ABRS, 25 januari 2013, 201211681 (twee zware gronden, drie lichte gronden); ABRS, 13 mei 2015, 201503386 (twee zware gronden, drie lichte grond)]

Naar moet worden aangenomen behoren strafrechtelijke contra-indicaties in beginsel niet meer tot de met de bewaring gediende belangen die in redelijke verhouding staan tot de ernst van een gebrek en de daardoor geschonden belangen.

Zie ook: Vreemdelingenbewaring & gebreken: wikken & wegen, 2 november 2008

Update 160314 [aanvullingen & correcties]

BOA's en het toezicht op vreemdelingen

Zijn buitengewoon opsporingsambtenaren belast met het toezicht op de naleving van de wettelijke voorschriften met betrekking tot vreemdelingen?

In het gemeenschappelijke artikel 2 van besluiten Buitengewoon Opsporingsambtenaar [enzovoort] worden als buitengewoon opsporingsambtenaar aangewezen de ambtenaren van politie als bedoeld in artikel 2, onder b, van de Politiewet 2012.

Uit artikel 47, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet volgt echter dat ambtenaren van politie als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a, c en d van de Politiewet 2012, die zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, met het toezicht op de naleving van de wettelijke voorschriften met betrekking tot vreemdelingen zijn belast.

Buitengewoon opsporingsambtenaren zijn derhalve niet belast met het toezicht op de naleving van de wettelijke voorschriften met betrekking tot vreemdelingen. Toch komt het soms voor dat buitengewoon opsporingsambtenaren wel worden ingezet bij de uitoefening van het vreemdelingentoezicht [zie bijvoorbeeld: Rtb DH zp DB, 7 augustus 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:10156 (terugkeerbesluit)].

Dat inzet van buitengewoon opsporingsambtenaren bij de uitoefening van het vreemdelingentoezicht heeft gevolgen voor de besluiten en maatregelen die op die inzet zijn gebaseerd.

[Grens]bewaring duurt voort na rechterlijk bevel tot opheffing daartoe

Uit rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] volgt dat indien de bewaringsrechter de opheffing van [grens]bewaring beveelt die [grens]bewaring binnen zes uur na verzending van de uitspraak moet zijn beëindigd [ABRS 3/12/13 #200307090 JV 2004/61; ABRS 28/4/4 200401500 ve04000868 (#200307090); ABRS 30/9/11 201106389 (#200307090)].

Wat er moet worden gedaan indien de [grens]bewaring zes uur na een bevel tot opheffing ervan nog niet is beëindigd hangt af van de situatie.

Indien de betrokken vreemdeling opnieuw in [grens]bewaring wordt gesteld dan moet de bewaringsrechter die het beroep tegen de nieuwe inbewaringstelling beoordeelt daarbij betrekken dat de eerdere direct daaraan voorafgaande [grens]bewaring onrechtmatig is alsmede de vraag of die [grens]bewaring al dan niet binnen zes uur na verzending van de uitspraak is beëindigd [ABRS 4/2/3 #200205755 JV 2003/113; ABRS 28/4/4 200401500 ve04000868 (#200205755)] .

Indien de betrokken vreemdeling niet opnieuw in [grens]bewaring wordt gesteld dan moet het laten voortduren van de [grens]bewaring in weerwil van een rechterlijk bevel tot opheffing worden aangemerkt als een op grond van artikel 72, derde lid, van de Vreemdelingenwet met een beschikking gelijk te stellen handeling  ten aanzien van die vreemdeling waartegen bezwaar open staat [ABRS 30/9/11 #20115921; ABRS 30/9/11 201106389 (#201105921)].

Artikel 72, derde lid,  van de Vreemdelingenwet is van toepassing ondermeer indien Afdeling 5 [Bijzondere rechtsmiddelen] van Hoofdstuk 7 [Rechtsmiddelen] van de Vreemdelingenwet niet van toepassing is.

Indien een vreemdeling na onrechtmatig voortduren van [grens]bewaring niet opnieuw in [grens]bewaring wordt gesteld is Afdeling 5 van Hoofdstuk 7 van de Vreemdelingenwet niet van toepassing.

Een nieuw eerste beroep kan niet worden ingesteld [denk ik] omdat de eerdere inbewaringstelling aan het onrechtmatig voortduren daarvan ten grondslag blijft liggen [Zie bijvoorbeeld ABRS 3/12/13 #200307090 JV 2004/61; ABRS 25/5/7 200702579] en niet twee keer een eerste beroep kan worden ingesteld.

Een vervolgberoep kan niet worden ingesteld omdat een vervolgberoep alleen kan worden ingesteld indien een eerste beroep ongegrond is verklaard en niet indien een eerste beroep gegrond is verklaard.

Bewaringsgrondslag asielzoekende derdelanders in afwachting van een uitspraak op een verzoek om een voorlopige voorziening.

Het aantal uitzonderingen op de 'regel' dat een beroep tegen een afwijzing van een asielaanvraag schorsende werking is groot [artikel 82 Vreemdelingenwet]. Een asielzoekende derdelander wiens beroep geen schorsende werking zal een verzoek om een voorlopige voorziening moeten indienen om [beëindiging van de voorzieningen en] verwijdering te voorkomen.

Uit artikel 46, achtste lid, van de herziene Procedurerichtlijn volgt in zo'n geval de lidstaten de asielzoekende derdelander toestaan om op het grondgebied te blijven in afwachting van de uitkomst van en verzoek om een voorlopige voorziening.

Member States shall allow the applicant to remain in the territory pending the outcome of the procedure to rule whether or not the applicant may remain on the territory, laid down in paragraphs 6 and 7.

Artikel 46, achtste lid, van de herziene Procedurerichtlijn is geïmplementeerd in artikel 7.3 van het Vreemdelingenbesluit.

Artikel 41 van de herziene Procedurerichtlijn  maakt uitzondering mogelijk op de regel dat een uitspraak op een verzoek om een voorlopige voorziening mag worden afgewacht onder meer in het geval van een eerder als 'kono' afgedane asielaanvraag en in het geval van een opvolgende 'Mehmet Arslan' aanvraag [het gaat dus met name om (eerdere) afdoeningen onder de herziene Procedurerichtlijn].

Artikel 41 van de herziene Procedurerichtlijn is geïmplementeerd in artikel 3, tweede lid, onder a en b, van het Vreemdelingenbesluit.

Uit artikel 3 van de herziene Opvangrichtlijn volgt dat de Opvangrichtlijn van toepassing is indien een asielzoekende derde het recht heeft om in de lidstaat te blijven.

This Directive shall apply to all third-country nationals and stateless persons who make an application for international protection on the territory, including at the border, in the territorial waters or in the transit zones of a Member State, as long as they are allowed to remain on the territory as applicants, as well as to family members, if they are covered by such application for international protection according to national law.

Indien een asielzoekende derdelander derhalve de uitspraak op een verzoek om een voorlopige voorziening in Nederland mag afwachten dan valt die asielzoekende derdelander onder de werking van de Opvangrichtlijn. Dat geldt ook voor een asielzoekende derdelander die in bewaring is gesteld.

Wat is de wettelijke grondslag voor de [voortzetting van de] bewaring van een asielzoekende derdelander die na de afwijzing van de asielaanvraag een verzoek om een voorlopige voorziening heeft ingediend en de uitspraak op dat verzoek om een voorlopige voorziening in Nederland mag afwachten.

Niet artikel 59, eerste lid, onder a, van de Vreemdelingenwet omdat van het verblijf van die asiezoekende derdelander niet kan worden gesteld dat het niet rechtmatig is.

Ook niet artikel 59, eerste lid, onder b, van de Vreemdelingenwet of artikel 59b van de Vreemdelingenwet omdat een asielzoekende derdelander die een uitspraak op een verzoek om een voorlopige voorziening in Nederland mag afwachten geen rechtmatig verblijf heeft in de zin van artikel 8 van de Vreemdelingenwet.

Toch zitten er asielzoekende derdelanders die na de afwijzing van de asielaanvraag een verzoek om een voorlopige voorziening hebben ingediend en die uitspraak op dat verzoek om een voorlopige voorziening in Nederland mogen afwachten in bewaring.

Beroep tegen voortduren van de bewaring ogv artikel 59b Vw 2000: eerste beroep of vervolgberoep?

Tot 20 juli 2015 was het zo dat indien een in bewaring gestelde derdelander een asielaanvraag indiende er sprake was van een zogenaamde categoriewijziging [van de a- naar de b-grond van artikel 59, eerste lid van de Vreemdelingenwet] en niet van een nieuwe maatregel waartegen een eerste beroep open stond [ABRS, 23 december 2004, 200409905; ABRS 15 december 2008, 200808254; ABRS, 2 april 2014, 20150658].

Sinds 20 juli 2015 wordt een op artikel 59, eerste lid, onder a, van de Vreemdelingenwet gebaseerde bewaring van een derdelander die een asielaanvraag indient opgeheven. De voortduring van de bewaring van die asielzoekende derdelander wordt niet meer gebaseerd op artikel 59, eerste lid, onder b van de Vreemdelingenwet maar op artikel 59b van de Vreemdelingenwet.

Staat tegen het voortduren van de bewaring op grond van artikel 59b van de Vreemdelingenwet een eerste beroep open of moet een daartegen ingesteld beroep worden behandeld als een vervolgberoep?

In rechtspraak en praktijk blijkt daarover onduidelijkheid te bestaan althans bij rechters althans bij sommige rechters. Advocaten en ook procesvertegenwoordigers lijken zich op het standpunt te stellen dat er sprake is van een nieuwe maatregel waartegen een eerste beroep openstaat.

In de bewaringszaak waarover de rechtbank 's-Gravenhage zp Utrecht op 29 december 2015 oordeelde [RTB DH zp UTR, 29 december 2015, AWB 15/19529, ECLI:NL:RBDHA:2015:15483] had de bewindspersoon de rechtbank middels een zogenaamde kennisgeving in kennis gesteld van een op artikel 59b van de Vreemdelingenwet gebaseerde bewaring die was opgelegd na de opheffing van een op artikel 59, eerste lid onder a, van de Vreemdelingenwet gebaseerde bewaring.

Met een verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling Bstuursrechtspraak Raad van State [hierna Afdeling] van 9 maart 2009 [ABRS, 9 maart 2009, 200808202 & 200808554, ECLI:NL:RVS:2009:BH6972] overweegt de rechtbank dat  dat tussen de opgeheven maatregel en de daarop aansluitende nieuwe maatregel een zodanige samenhang bestaat dat de laatstgenoemde maatregel is aan te merken als een nieuwe maatregel die in de plaats treedt van de voorgaande maatregel waartegen geen eerste beroep openstaat.

De rechtbank behandelt het ingestelde beroep als een vervolgberoep en verklaart zich onbevoegd om daarvan kennis te nemen omdat het is ingeleid door een kennisgeving.

In de zaak waarover de Afdeling op 9 maart 2009 oordeelde waren bij de rechtbank twee eerste beroepen aanhangig gemaakt: een eerste beroep tegen het opleggen van de maatregel op grond van artikel 59, tweede lid van de Vreemdelingenwet en een eerste beroep tegen het 'voortduren' van de maatregel op grond van artikel 59, eerste lid onder b van de Vreemdelingenwet.

De door de Afdeling geconstateerde zodanig samenhang tussen de maatregelen leidt er niet toe dat het beroep tegen het 'voortduren' van de maatregel op grond van artikel 59, eerste lid onder b van de Vreemdelingenwet niet wordt behandeld als een eerste beroep maar dat het beroep met toepassing van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb wordt betrokken bij de beoordeling van het beroep tegen het opleggen van de maatregel op grond van artikel 59, tweede lid van de Vreemdelingenwet. Dat had de rechtbank ten onrechte niet gedaan.

Een om meer dan één reden bevreemdingwekkende uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage zp Utrecht.

Update 11 januari 2016
Op grond van artikel 28, tweede lid, van de Opvangrichtlijn heeft een asielzoekende derdelander die in bewaring is gesteld het recht om te verschijnen voor een rechter om zijn bewaring aan te vechten. En dergelijk recht bstaat niet in het geval van een vervolgberoep.

Afwijking van de afnameplicht in [grens]bewaringszaken

Ingevolge artikel 28, eerste lid, onder d, van de WBTV maakt (onder meer) de politie uitsluitend gebruik van beëdigde tolken of vertalers.

Ingevolge artikel 28, derde lid van de WBVT, voor zover thans van belang, kan in afwijking van afnameplicht gebruik worden gemaakt van een tolk die geen beëdigde tolk is, indien het Register Beëdigde Tolken en Vertalers geen ingeschrevene bevat dan wel indien wegens de vereiste spoed een ingeschrevene in het register niet tijdig beschikbaar is.

Ingevolge artikel 28, vierde lid, van de WBTV, voor zover thans van belang, wordt, indien van het eerste lid wordt afgeweken, dit met redenen omkleed schriftelijk vastgelegd.

Uit rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] volgt dat de met redenen omklede vastlegging van een afwijking van de afnameplicht niet behoeft te worden vastgelegd voorafgaand aan het afwijken van de afnameplicht [ABRS, 25 juli 2012, 201202934], maar wel uiterlijk in het besluit dat op het horen in afwijking van de afnameplicht is gebaseerd [ABRS, 19 februari 2013, 201206667 (asiel) & 201204533 (asiel); ABRS, 27 februari 2013, 201210879 (asiel); ABRS, 17 mei 2013, 201211047 (asiel); zie ook RTB DH zp DB, 11 december 2015, NL15.159 (bewaring, niet gepubliceerd)].

Uit rechtspraak van de Afdeling volgt dat het aan de bewindspersoon is om na te gaan of de tolk waarvan gebruik is gemaakt al dan niet in het staat ingeschreven in het RBTV [ABRS, 3 juli 2012, 201204997 (in deze zaak was gegriefd over deze vergewisplicht van verweerder niet over schending van artikel 28, vierde lid van de WBTV); ABRS, 24 december 2015, 201508832].

Uit rechtspraak van de Afdeling volgt dat indien een geregistreerde tolk niet tijdig beschikbaar is het schriftelijk vastleggen van die mededeling onvoldoende is [ABRS, 10 juli 2013, 201300100, ro 4].

Uit rechtspraak van de Afdeling volgt dat schending van artikel 28, vierde lid, van de WBTV dient te leiden tot gegrond verklaring van het beroep tegen het besluit dat op het horen in afwijking van de afnameplicht is gebaseerd [ABRS, 31 januari 2012, 201111416 (asiel); ABRS, 4 april 2014, 201311567 (asiel)].

Uit rechtspraak van de Afdeling volgt dat indien een [grens]bewaringsberoep gegrond wordt verklaard de [grens]bewaring moet worden opgeheven en dat niet de maatregel van [grens]bewaring kan worden vernietigd met instandhouding van de rechtsgevolgen ervan [ABRS, 4 december 2014, 201409527; ABRS, 20 april 2015, 201502137].

Artikel 8 herziene Opvangrichtlijn, lichter middel & grensbewaring

Artikel 8 van de herziene Opvangrichtlijn luidt [voor zover van belang] als volgt:

1. De lidstaten houden een persoon niet in bewaring om de enkele reden dat hij een verzoeker is overeenkomstig Richtlijn 2013/32/EU (...).
2. In de gevallen waarin zulks nodig blijkt en op grond van een individuele beoordeling van elk geval, mogen de lidstaten een verzoeker in bewaring houden wanneer andere, minder dwingende maatregelen niet effectief kunnen worden toegepast.
3. Een verzoeker mag alleen in bewaring worden gehouden:
a) om zijn identiteit of nationaliteit vast te stellen of na te gaan;
b) om de gegevens te verkrijgen die ten grondslag liggen aan het verzoek om internationale bescherming en die niet zouden kunnen worden verkregen als de betrokkene niet in bewaring zou worden gehouden, met name in geval van risico op onderduiken van de verzoeker;
c) om in het kader van een procedure een beslissing te nemen over het recht van de verzoeker om het grondgebied te betreden;
(...)
De redenen voor bewaring worden vastgelegd in het nationale recht.
4. De lidstaten zorgen ervoor dat in het nationale recht regels worden vastgesteld over alternatieven voor bewaring, zoals het zich regelmatig melden bij de overheid, het stellen van een borgsom of een verplichting om op een bepaalde plaats te blijven.

Volgens de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie is artikel 8, derde lid onder c geïmplementeerd in artikel 6, derde lid van de Vreemdelingenwet 2000.

Het tweede en het vierde lid van artikel 8 van de Opvangrichtlijn zijn wel geïmplementeerd voor vreemdelingenbewaring. Het vierde lid van artikel 8 van de Opvangrichtlijn niet voor grensbewaring. [34088 nr 3, Memorie van toelichting, 5. Implementatietabellen] 

Dat betekent dat bij het opleggen van grensbewaring een lichter middel niet naar behoren kan worden beoordeeld en ook niet wordt beoordeeld [IMHO].

[Update 5 oktober 2015]

Hoe redelijk is het vooruitzicht op verwijdering naar Somalië?

Op 5 november 2014 overwoog de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling]  [ABRS, 5 november 2014, 201407320] dat het vooruitzicht op verwijdering binnen een redelijke termijn naar Somalië met ingang van 7 oktober 2014 is komen te ontbreken omdat

• geen gedwongen verwijderingen meer naar Somalië hebben plaatsgevonden na een geslaagde verwijdering op 5 november 2013
• de bewindspersoon geen helderheid heeft kunnen verschaffen over de inhoud van de verschillende gevoerde gesprekken met de Somalische autoriteiten en over de termijn waarbinnen de Somalische autoriteiten naar verwachting alsnog hun medewerking zullen gaan verlenen aan gedwongen terugkeer
• de bewindspersoon evenmin duidelijk heeft kunnen maken welke concrete inspanningen in de nabije toekomst zouden verricht gaan worden om tezamen met andere landen [binnen de Europese Unie, de Verenigde Staten] met de Somalische autoriteiten tot uniforme werkafspraken

Het was een vreugde van korte duur.

Op 3 februari 2015 overwoog de Afdeling [ABRS, 3 februari 2015, 201409852] dat er geen grond is voor het oordeel dat vooruitzicht op verwijdering binnen een redelijk termijn ontbreekt omdat

• de Somalische autoriteiten op 22 oktober 2014 uitdrukkelijk hebben toegezegd dat zij hangende de besprekingen over het Memorandum of Understanding hun medewerking zullen verlenen aan de gedwongen terugkeer van een beperkt aantal Somalische derdelanders
• besloten is tot vervanging van het Memorandum of Understanding van 3 mei 2010 en de tekst van het nieuwe Memorandum of Understanding is vastgesteld en besproken met de Somalische autoriteiten
• er op grond van de toezeggingen op 23 en 30 november 2014 en 7 december 2014 drie Somalische derdelanders daadwerkelijk zijn verwijderd naar Mogadishu

Uit een uitspraak van de Afdeling 10 juni 2015 [ABRS, 10 juni 2015, 201502808] volgt dat er na de geslaagde verwijderingen op 23 en 30 november 2014 en 7 december 2014 geen verwijderingen meer naar Somalië hebben plaatsgevonden en sinds januari 2015 geen gesprekken meer met de Somalische autoriteiten over de hervatting van gedwongen terugkeer [uit ECLI:NL:RBDHA:2015:843 volgt overigens dat er in januari geen besprekingen hebben plaats gevonden].

In de uitspraak overweegt de Afdeling op basis van door de bewindspersoon op 1 mei 2015 verstrekte gegevens dat er mede gelet op het geringe tijdsverloop sinds de uitspraak van 3 februari 2015 geen grond is voor het oordeel dat vooruitzicht op verwijdering binnen een redelijk termijn ontbreekt omdat

• de bewindspersoon zich nog immer inspant om tot structurele afspraken te komen met de Somalische autoriteiten hetgeen blijkt uit het voorleggen van een nieuw Memorandum of Understanding in maart 2015 en de toezending van een Note Verbale in april 2015 aan de Somalische autoriteiten.
• niet is gebleken dat de Somalische autoriteiten uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven dat zij hun medewerking aan de gedwongen terugkeer van Somalische derdelanders hebben opgeschort
• de bewindspersoon nog immer Somalische vreemdelingen voor gedwongen terugkeer kan aanmelden bij de Somalische immigratieautoriteiten hetgeen ertoe heeft geleid dat in maart 2015 nog een akkoord is bereikt over de gedwongen terugkeer van een [overigens zelfstandig vertrokken] Somalische derdelander 

Uit uitspraken van de rechtbank 's-Gravenhage volgt dat onderhandelingen over het Memorandum of Understanding zijn gestaakt [Rtb ROT zp DH, 4 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3911]  dan wel stil gelegd [Rtb ROE zp DH, 13 mei 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:5490] . 

In de  uitspraak van de Afdeling van 10 juni 2015 is niets terug te vinden over het staken of stilleggen van de onderhandelingen. Kennelijk zijn die onderhandelingen gestaakt of stil gelegd na 1 mei 2015 en heeft de bewindspersoon nagelaten om de Afdeling daarover te informeren.

Uit de hierboven genoemde uitspraken van de rechtbank 's-Gravenhage nevenzittingsplaatsen Roermond en Rotterdam volgt voorts dat in uitzonderlijke gevallen een Somalische derdelander schriftelijk via een e-mail aan de Somalische autoriteiten kan worden voorgelegd voor gedwongen terugkeer.

Uit de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage nevenzittingsplaats Rotterdam volgt ten slotte dat er [onder meer] sprake is van een uitzonderlijk geval wanneer er medische of openbare orde [vergelijk ABRS, 8 oktober 20112, 201208135, ro 2.2] aspecten een rol spelen.

In gevallen waarin medische of openbare orde aspecten geen rol spelen lijkt een vooruitzicht op verwijdering naar Somalië binnen en redelijke termijn te ontbreken. Gelet op gestaakte dan wel stil gelegde onderhandelingen over een Memorandum of Understanding lijkt dat thans ook te gelden voor gevallen waarin medische of openbare orde aspecten wel een rol spelen.

Mahdi t Bulgarije, 5 juni 2014, C-146/14 in de Nederlandse [grens]bewaringsrechtspraak

Gisteren was het een jaar geleden dat het EU Hof van Justitie arrest wees in de zaak Mahdi t Bulgarije [EU HvJ, Mahdi, 5 juni 2014, C-146/14; zie ook hier].

Aanvankelijk werden beroepen op  #Mahdi verworpen. #Mahdi zou volgens eerstelijnsrechters niet van belang zijn voor besluiten waarbij [grens]bewaring wordt opgelegd, #Mahdi zou geen hogere eiser stellen aan de motivering van besluiten en #Mahdi zou ook niet verplichten tot een vollere rechterlijke toetsing. [ECLI:NL:RBDHA:2014:12934 (16 oktober 2014); ECLI:NL:RBDHA:2014:14478 (3 november 2014); & ongepubliceerde uitspraken].

Inmiddels weten we beter.

In uitspraken van 23 januari 2015 [ABRS, 23 januari 2015, 201408713 & 201408655; bevestigd in ABRS, 14 april 2015, 201501471 ; ABRS, 1 mei 2015, 201502735] heeft  de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] met een verwijzing naar #Mahdi overwogen:

Uit de punten 44 tot en met 46 en 52 van het arrest Mahdi volgt dat een verlengingsbesluit een schriftelijk besluit moet zijn waarin de feitelijke en juridische gronden ter rechtvaardiging van dat besluit zijn opgenomen. Dit vereiste is volgens het Hof niet alleen in het belang van een adequate rechtsbescherming van de vreemdeling, maar dient er ook toe om de rechter ten volle in staat te stellen om de rechtmatigheid van een verlengingsbesluit te beoordelen. In de punten 58 tot en met 61 heeft het Hof uiteengezet aan welke criteria daarbij door de rechter moet worden getoetst. Dit zijn niet alleen de in artikel 15, zesde lid van de Terugkeerrichtlijn gestelde vereisten, maar ook de vereisten die voortvloeien uit het eerste en vierde lid van deze bepaling.

Gelet op het gewicht dat het Hof in de punten 45 en 46 van het arrest Mahdi aan de belangen van de vreemdeling en de controlerende rechter heeft toegekend en op het toetsingskader dat het Hof in de punten 58 tot en met 61 heeft uiteengezet, mag de staatssecretaris in een verlengingsbesluit niet volstaan met de motivering van zijn standpunt dat is voldaan aan het bepaalde in artikel 59, zesde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 en daarmee aan de vereisten van artikel 15, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn.

De staatssecretaris moet tevens motiveren of nog steeds is voldaan aan de in artikel 15, eerste en vierde lid, van die richtlijn omschreven vereisten. (...)

In een uitspraak van 1 mei 2015 [ABRS, 1 mei 2015, 201502735] heeft de Afdeling overwogen:

In punt 45 van het arrest Mahdi heeft het Hof veel gewicht toegekend aan het belang van de vreemdeling om zijn rechten onder zo goed mogelijke omstandigheden te verdedigen en met volledige kennis van zaken te beslissen of hij er baat bij heeft zich tot de bevoegde rechter te wenden en aan het belang van de rechter om ten volle de controle van de rechtmatigheid van de betrokken handeling te kunnen uitoefenen.

Met het oog op deze belangen moet de staatssecretaris in een verlengingsbesluit uitdrukkelijk vermelden welke feiten en omstandigheden voor hem aanleiding vormen om aan te nemen dat ten tijde van het nemen van dat besluit nog steeds een risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken of de vreemdeling de voorbereiding van het vertrek of de uitzettingsprocedure ontwijkt of belemmert (vergelijk de voormelde uitspraak van de Afdeling van 23 januari 2015).

Uit uitspraken van de Afdeling volgt dat #Mahdi niet alleen van toepassing is op besluiten waarbij de maatregel van vreemdelingenbewaring wordt opgelegd  [ABRS, 23 februari 2015, 201408880; ABRS, 10 april 2015, 201502184 & 201502024] maar ook op maatregelen waarbij de maatregel van grensbewaring wordt voorgezet [ABRS, 1 mei 2015, 201501451] .

Uit uitspraken van de Afdeling volgt bovendien dat #Mahdi van toepassing is op besluiten waarbij de de maatregel van bewaring wordt opgelegd aan Dublin-claimanten [ABRS, 13 mei 2015, 201503491] alsmede op besluiten waarbij de maatregel van [grens]bewaring wordt opgelegd aan asielzoekende derdelanders [(vreemdelingenbewaring) ABRS, 28 mei 2015, 201503583; ABRS, 2 juni 2015, 201504060 & 201504076 | (grensbewaring) ABRS, 12 juni 2014, 201504414 & 201504413].

Een #Mahdi gebrek kan niet worden gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene Wet Bestuursrecht [ABRS, 13 mei 2015, 201503491 & 201503619].  Aangenomen moet worden dat ook de rechtsgevolgen van besluiten met een Mahdi-gebrek niet in stand kunnen worden gelaten [vergelijk: ABRS, 4 december 2014, 201409527; ABRS, 20 april 2015, 201502137].

[Update: 14 juni 2015]

'Gat' tussen strafrechtelijke detentie en vreemdelingenbewaring

Soms lijkt er een 'gat' te zitten tussen beëindiging van de strafrechtelijke detentie van een derdelander en de vreemdelingenrechtelijke staandehouding/ophouding/bewaring van die derdelander. Dat is echter [meestal] niet het geval.

Beëindiging van strafrechtelijke detentie en overdracht van een derdelander aan de vreemdelingendienst vindt plaats op de wijze beschreven in de Aanwijzing onmiddellijke invrijheidstelling. 

Een bevel tot onmiddellijke invrijheidstelling/schorsing van de voorlopige hechtenis wordt niet in de zittingszaal geëxecuteerd maar in de inrichting waar de derdelander verblijft. Het openbaar ministerie maakt een bevel onmiddellijke invrijheidstelling op en faxt dit onverwijld naar de inrichting. Het is vervolgens de directeur van de inrichting die de verdachte daadwerkelijk in vrijheid stelt tenzij het gaat om een verdachte die tevens derdelander is in welk geval de inrichting die derdelander onverwijld aan de vreemdelingendienst overdraagt.

Het is mij niet helemaal duidelijk waar de bevoegdheid van de inrichting om een derdelander over te dragen aan de vreemdelingendienst op is gebaseerd.

Het traject van de strafrechtelijke invrijheidstelling  kan niet worden getoetst door de bewaringsrechter, het vreemdelingrechtelijk traject wel [ABRS, 25 augustus 2010, 201006824;  ABRS, 18 januari 2011, 201010387; ABRS, 1 november 2011, 201008674; ABRS, 2 mei 2013, 201300909; zie ook ECLI:NL:RBSGR:2010:BM8005 12 februari 2010 (kort geding)]. 

Bij de beoordeling van de duur van de overbrenging kunnen behalve de duur van het vervoer ook andere omstandigheden een rol spelen zoals de wachttijd. Indien de duur van de overbrenging een redelijke is behoeft die duur niet te worden gemotiveerd. [ABRS, 15 januari 2002, 200106222 (5 uur en 40 minuten); ABRS, 11 oktober 2002, 200204115 (3 uur wachttijd); ABRS, 31 december 2004, 200408762 (10 uur); ABRS, 18 januari 2011, 201010387 (2 uur en 55 minuten].

Geheel gewijzigd op 3 november 2014 [voortschrijdend inzicht]

EU HvJ, 17 juli 2014, Bero en Bouzalmate, en Pham; artikel 16 Terugkeerrichtlijn

Op 17 juli 2014 heeft het EU Hof van Justitie in drie zaken uitleg gegeven aan artikel 16, eerste lid van de Terugkeerrichtlijn [EU HvJ, Bero & Bouzalmate t Duitsland, 17 juli 2014, C-473/13 & C-514/13; EU HvJ, Pham t Duitsland, 17 juli 2014, C-474/13].

Artikel 16, eerste lid van de Terugkeerrichtlijn luidt als volgt:
Voor bewaring wordt in de regel gebruikgemaakt van speciale inrichtingen voor bewaring. Indien een lidstaat de onderdanen van een derde land die in bewaring worden gehouden, niet kan onderbrengen in een gespecialiseerde inrichting voor bewaring en gebruik dient te maken van een gevangenis, worden zij gescheiden gehouden van de gewone gevangenen. 

Bero & Bouzalmate
In de zaken Bero & Bouzalmate werd aan het EU Hof van Justitie de vraag voorgelegd - in mijn woorden - of voor de bewaring met het oog op verwijdering van van illegaal in een lidstaat verblijvende derdelanders gebruik kan worden gemaakt van een gevangenis indien in een Duitse deelstaat geen gespecialiseerde inrichting voor bewaring aanwezig is.  

Het EU Hof van Justitie beantwoordt die vraag ontkennend. 

Regel is volgens het EU Hof va Justitie dat voor bewaring met het oog op verwijdering van illegaal in een lidstaat verblijvende derdelanders  gebruik wordt gemaakt van speciale inrichtingen voor bewaring. Een afwijking van de regel moet strikt worden uitgelegd. [ro 25; EU HvJ, Kamberaj t Italië, 24 april 2012, C-571/10, ro 86 (directe verwijzing); EG HvJ, Chakroun t Nederland, 4 maart 2010, C-578/08, ro 43 (indirecte verwijzing)] 


Indien in een deelstaat geen gespecialiseerde inrichting voor bewaring aanwezig is dan zal gebruik moeten worden gemaakt van een gespecialiseerde inrichting voor bewaring in aan andere lidstaat.

Pham
In de zaak Pham werd aan het EU Hof van Justitie de vraag voorgelegd - in mijn woorden - of de bewaring met het oog op verwijdering van een illegaal in de lidstaat verblijvende derdelander gebruik kan worden gemaakt van een gevangenis indien die derdelander daarmee instemt.

Het EU Hof van Justitie beantwoordt ook die vraag ontkennend. 

Volgens het EU Hof van Justitie verplicht artikel 16, eerste lid van de Terugkeerrichtlijn tot het gescheiden houden van  illegaal verblijvende derdelanders en gewone gevangenen wanneer die derdelanders niet kunnen worden ondergebracht in een gespecialiseerde inrichting voor bewaring. 

Omdat die verplichting een garantie vormt voor de eerbiediging van aan derdelanders toegekende rechten is er geen uitzondering op mogelijk. De verplichting is volgens het EU Hof van Justitie meer dat een specifieke wijze van uitvoering van bewaring van derdelanders in gevangenissen en vormt een inhoudelijke voorwaarde voor de onderbrenging zonder welke de onderbrenging niet in overeenstemming is met de Terugkeerrichtlijn.

ABRS, 1 maart 2012, 201110969
Uit een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] van 1 maart 2012 volgt dat in gespecialiseerde inrichtingen voor bewaring de bewaring van een derdelander soms kort wordt onderbroken voor de tenuitvoerlegging van een straf of een vervangende hechtenis. 

De onderbreking van de bewaring doet volgens de Afdeling  geen afbreuk aan het karakter van het detentiecentrum [ic Zaandam] als speciale inrichting in de zin van artikel 16, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn.

Uit de arresten van het EU Hof van Justitie van 17 juli 2014 - in het bijzonder uit het arrest in de zaak Pham - kan worden opgemaakt dat de onderbreking in een gespecialiseerde inrichting voor bewaring van de bewaring van een derdelander voor de tenuitvoerlegging van een straf of een vervangende hechtenis niet in overeenstemming is met artikel 16, eerste lid van de Terugkeerrichtlijn omdat als gevolg daarvan  illegaal verblijvende derdelanders niet gescheiden worden gehouden van gewone gevangenen.

EU HvJ, Mahdi t Bulgarije, 5 juni 2014, C-146/14 PPU

In een belangwekkend arrest van 5 juni 2014 in de zaak Mahdi t Bulgarije legt het EU Hof van Justitie uit hoe een op de Terugkeerrichtlijn gebaseerde bewaring van een derdelander moet worden getoetst [EU HvJ, Mahdi, 5 juni 2014, C-146/14 ].

Tussentijdse toetsing [ro 37 t/m 52]
Bewaring moet met redelijke tussenpozen worden getoetst op verzoek van de derdelander of ambtshalve. Na het verstrijken van de 6 maandentermijn [ dat is kennelijk 'een lange periode'] wordt elke toetsing aan een rechterlijke controle onderworpen. Met het oog op verdedigingsrechten en om de rechter in staat te stellen de toetsing te controleren moet na de toetsing een schriftelijk besluit worden genomen.

Omvang & indringendheid rechterlijke toetsing na 6 maanden bewaring [ro 53 t/m 64]
De bewaringsrechter moet na het verstrijken van de 6 maandentermijn ambtshalve & vol toetsen of

• een lichter middel doeltreffend kan worden toegepast
• er sprake is van een onderduikrisico dan wel een ontwijken of belemmeren
• er een redelijk vooruitzicht is op verwijdering
• de verwijdering wellicht meer tijd vergt omdat de betrokken derdelander niet mee werkt dan wel omdat de nodige documentatie uit derde landen op zich laat wachten

Toetsing verlenging(en) [75 t/m 85]
De vraag of de omstandigheid dat de verwijdering meer tijd vergt een verlenging van de bewaring rechtvaardigt moet als volgt worden beantwoord: 

• is de lidstaat in staat om aan te tonen dat de verwijdering langer duurt dan voorzien [vereist is dat de lidstaat actieve inspanningen heeft geleverd en blijft leveren om documenten te verkrijgen], zo ja
• geeft de derdelander blijk van een gebrek aan medewerking, zo ja
• vergt de verwijdering meer tijd vanwege het gebrek aan medewerking

Mag de bewaring niet [langer] worden verlengd indien het gebrek aan medewerking er niet de oorzaak van is dat de verwijdering meer tijd vergt dan voorzien? Dat zou betekenen dat de gronden voor de verlenging niet los en naast elkaar maar in samenhang met elkaar moeten worden beoordeeld.

Onderzoek naar detentie[on]geschiktheid

Medische stukken die een derdelander overlegt ter onderbouwing van zijn stelling dat hij detentieongeschikt is moeten [worden onderzocht en] kenbaar bij de belangenafweging worden betrokken [ABRS, 20 augustus 2009, 200904441/1/V3; ABRS, 7 juni 2010, 201004155/1/V3; ABRS, 11 april 2012, 201201640/1/V3 & 201201650/1/V3; ABRS, 2 mei 2014, 201401444/1/V3; ABRS, 9 mei 2014, 201403338/1/V3].

Het niet betrekken van de overgelegde stukken bij de belangenafweging maken de bewaring vanaf het overleggen van de stukken onrechtmatig.

ABRS, 12 mei 2014, 201400324/1/V3: Onder reikwijdte van prejudiciële vragen vallend terugkeerbesluit

Een terugkeerbesluit is een voorwaarde voor een op de Terugkeerrichtlijn gebaseerde bewaring [ABRS, 22 maart 2013, 201302307/1/V3].

In een uitspraak van 12 mei 2014 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna:Afdeling] overwogen dat een terugkeerbesluit waarin de vertrektermijn op nihil is gesteld omdat de betrokken derdelander een gevaar is voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid kan vallen onder de reikwijdte van de prejudiciële vragen die de Afdeling op 23 oktober 2013 aan het EU Hof van Justitie heeft gesteld over artikel 7, vierde lid van de Terugkeerichtlijn [ABRS, 12 mei 2014, 201400324/1/V3; ABRS, 23 oktober, 201112799/1/V3 &201202062/1/V3; EU HvJ, Zh & O t NL, C-554/13].

Volgens de Afdeling zijn sommige feiten en omstandigheden naar hun aard evident niet van belang voor de beoordeling of een derdelander een gevaar vormt voor de openbare orde terwijl er voorts feiten en omstandigheden zijn waaruit buiten tot prejudiciële verwijzing nopende twijfel blijkt dat een derdelander al dan niet een gevaar vormt voor de openbare orde. 

Indien er sprake is van feiten en omstandigheden die niet evident niet van belang zijn of van feiten en omstandigheden waaruit tot prejudiciële verwijzing nopende twijfel blijkt dat de vreemdeling al dan niet een gevaar vormt voor de openbare orde valt het terugkeerbesluit onder de reikwijdte van de  prejudiciële vragen en kan op dat terugkeerbesluit geen bewaring worden gebaseerd.

Categoriewijziging: voortduren eerder opgelegde bewaring of nieuwe maatregel

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] is een categoriewijziging [ a > b, b > a] geen oplegging van een nieuwe maatregel maar een voortduren van een eerder opgelegde maatregel [ABRS, 23 december 2004, 200409905/1; ABRS, 15 december 2008, 200808254/1; ABRS, 13 mei 2009, 200902933/1/V3; ABRS, 27 april 2011, 201101341/1/V3]. 

In het voor de bewaringspraktijk onmisbare 'Vreemdelingenbewaring in nationaal en Europeesrechtelijk perspectief' werpt Bram van Dokkum [op pagina 248] de vraag op in hoeverre die rechtspraak nog opgaat en of met een categoriewijziging niet sprake is van een nieuw besluit.

Bram van Dokkum verwijst daartoe naar de komst van de Terugkeerrichtlijn als gevolg waarvan verschillen zijn ontstaan in de voorwaardensfeer tussen de enerzijds de bewaring derdelanders zonder rechtmatig verblijf [terugkeerbesluit vereist] en anderzijds de bewaring van derdelanders met rechtmatig verblijf [geen terugkeerbesluit vereist].

Bram van Dokkum verwijst voorts naar ontwikkelingen in de rechtspraak als gevolg waarvan bij een asielzoekende derdelander [anders dan bij een niet asielzoekende derdelander] een kenbare [ABRS, 22 augustus 2012, 201203503/1; ABRS 8 maart 2013, 201101675/1/V3; ABRS 23 september 201308270/1/V3] belangenafweging dient plaats te vinden ten tijde van een asielwensuiting [ABRS, 12 januari 2012, 201104296/1/V3; ABRS, 5 april 2013, 201300957/1/V3] of ten tijde van een inbewaringstelling [ABRS, 9 maart 2012, 201102601/1/V3; ABRS, 8 juli 2013, 201304699/1/V3].

Uit een hierboven genoemde uitspraak van de Afdeling van 27 april 2011 [ABRS, 27 april 2011, 201101341/1/V3] leidt Bram van Dokkum af dat de Afdeling vooralsnog vast houdt aan de oude rechtspraak.


In een zaak waarover de Afdeling op 2 juli 2013 oordeelde had de in bewaring gestelde derdelander beroep ingesteld tegen zijn categoriewijziging [a > b]. De rechtbank verklaarde zich onbevoegd van het beroep kennis te nemen. Vervolgens stelde de derdelander hoger beroep in. De Afdeling verklaarde het hoger beroep niet ontvankelijk vanwege het ontbreken van procesbelang omdat hetgeen de derdelander nastreefde met het hoger beroep al was bereikt [opheffing bewaring & schadevergoeding].  [ABRS, 2 juli 2013, 201304711/1/V3].

Uit een uitspraak van de Afdeling van 13 mei 2009 volgt dat een beroep tegen een categoriewijziging moet worden opgevat als een vervolgberoep in de zin van artikel 96 van de  Vw 2000. De uitspraak gedaan op zo'n beroep is een uitspraak  als bedoeld in artikel 96, tweede lid, van de Vw 2000. Hiertegen staat anders dan bij een uitspraak als bedoeld in artikel 95, eerste lid, van de Vw 2000, geen hoger beroep open. [ABRS, 13 mei 2009, 200902933/1/V3, ro 2.2]

Indien een beroep tegen een categoriewijziging nog steeds moet worden opgevat als een vervolgberoep tegen de uitspraak waarvan geen hoger beroep open staat had de Afdeling zich in de zaak waarover de Afdeling op 2 juli 2013 oordeelde onbevoegd moeten verklaren.

Uit de uitspraak van van de Afdeling van  2 juli 2013 lijkt te kunnen worden afgeleid dat de Afdeling  'om' is gegaan.

Volgens de rechtbank 's-Gravenhage zp Rotterdam kan uit de uitspraak van 2 juli 2013 niet worden afgeleid dat een categoriewijziging een maatregel is waarvan beroep kan worden ingesteld [Rtb DH zp R'dam, 16 mei 2014, Awb 14/9688]. De Afdeling heeft zich onbevoegd verklaard om van het tegen de bovengenoemde uitspraak ingestelde hoger beroep kennis te nemen [ABRS, 13 juni 2014, 201404164/1/V3].

Wordt vervolgd.

Weigering van de verdere toegang in het belang van het grenstoezicht?

Een derdelander die na aankomst op de grensdoorlaatpost Schiphol een beroep doet op internationale bescherming wordt de toegang verleend op grond van artikel 5, vierde lid, onder c van de Schengengrenscode. Aansluitend op de verlening van toegang wordt de verdere toegang geweigerd op grond van artikel 3 van de Vreemdelingenwet en wordt de asielzoekende derdelander in grensbewaring gesteld. [ABRS, 11 juni 2013, 201302485/1/V4 & 201301582/1/V4]

De weigering van de verdere toegang na verlening van toegang op grond van artikel 5, vierde lid, onder c jo artikel 13, eerste lid, eerste zin van de Schengengrenscode is IMHO onrechtmatig onder meer omdat na verlening van toegang op grond van artikel 5, vierde lid, onder c jo artikel 13, eerste lid, eerste zin van de Schengengrenscode er geen belang meer is van grenstoezicht dat de weigering van de verdere toegang kan rechtvaardigen.

Volgens vaste rechtspraak van het EU Hof van Justitie vereisen de eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel dat de bewoordingen van een bepaling van Unierecht die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Unie autonoom en uniform worden uitgelegd [Zie bijvoorbeeld EU HvJ, Interedil Srl t Fallimento Interedil Srl & Intesa Gestione Crediti SpA, 20 oktober 2011, C-396/09 ro 42; EU HvJ, Padawan SL t Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE), 21 oktober 2010,  C-467/08, ro 31 & 32].

Het begrip ‘grenstoezicht’ is een begrip dat in de gehele Unie autonoom en uniform moet worden uitgelegd omdat het begrip wordt gedefinieerd in de Schengengrenscode.

Uit vaste rechtspraak van het EU Hof van Justitie volgt eveneens dat voor de uitlegging van een unierechtelijke bepaling niet enkel rekening moet worden gehouden met de bewoordingen ervan maar ook met de context en de doelstellingen die de regeling waarvan de bepaling deel uitmaakt na streeft [Zie bijvoorbeeld EU HvJ, Rahmanian Koushkaki t Bundesrepublik Deutschland, 19 december 2013, C-84/12, ro 34].

… bewoordingen
Artikel 2, aanhef en negende lid van de Schengengrenscode definieert het begrip ‘grenstoezicht’ als: 

de overeenkomstig en voor het doel van deze verordening aan een grens uitgevoerde activiteit die uitsluitend wegens de voorgenomen of daadwerkelijke grensoverschrijding en dus niet om andere redenen wordt verricht, en die bestaat in controle en bewaking van de grens.

Van belang voor de beoordeling van de vraag of de uitoefening van grenstoezicht na verlening van toegang kan worden voortgezet is dat de aan een grens uitgevoerde activiteit uitsluitend wordt verricht wegens de voorgenomen of daadwerkelijke grensoverschrijding . Die activiteit kan niet worden verricht om andere redenen.

… context
Tot de context van het begrip ‘grenstoezicht’ behoren artikel 2, aanhef en tiende lid van de Schengengrenscode, 2, aanhef en elfde lid van de Schengengrenscode en Hoofdstuk II van de Schengengrenscode.

Artikel 2, aanhef en tiende lid van de Schengengrenscode definieert ‘grenscontroles’ als:

de controles die aan de grensdoorlaatposten worden verricht om na te gaan of de betrokken personen, hun vervoermiddelen en de voorwerpen in hun bezit het grondgebied van de lidstaten mogen binnenkomen dan wel verlaten

Indien uit grenscontrole volgt dat een derdelander [een deel van] de Schengenruimte mag binnenkomen zijn er geen redenen meer om de uitoefening van grenstoezicht in de zin van grenscontrole voort te zetten.

Artikel 2, aanhef en elfde lid van de Schengengrenscode definieert ‘grensbewaking’ als:

de bewaking van de grenzen buiten de grensdoorlaatposten en de bewaking van de grensdoorlaat posten buiten de vastgestelde openingstijden om te voorkomen dat personen zich aan de grenscontroles onttrekken

Indien een derdelander zich onderwerpt aan grenscontrole en zich aan die controle derhalve niet onttrekt is de uitoefening van grenstoezicht in de vorm van grensbewaking niet aan de orde.

Hoofdstuk II van de Schengengrenscode regelt het toezicht aan de buitengrenzen en de weigering van de toegang is geregeld. De artikelen 6 t/m13 maken deel uit van hoofdstuk II.

Uit voornoemd hoofdstuk volgt dat grenstoezicht op een derdelander kan worden uitgeoefend en ook wordt uitgeoefend zolang over de toegang van die derdelander nog geen beslissing is genomen.

Voorts volgt uit dat hoofdstuk dat de uitoefening van het grenstoezicht kan worden voortgezet indien die derdelander de toegang wordt geweigerd. Verwezen wordt in dat verband naar artikel 8, vierde lid van de Schengengrenscode waarin is bepaald dat indien een derdelander de toegang wordt geweigerd de grenswachters erop toe zien dat die derdelander het grondgebied van de betrokken lidstaat niet betreedt en naar Bijlage V van de Schengengrenscode.

Uit voornoemd hoofdstuk volgt niet dat dat de uitoefening van het grenstoezicht kan worden voortgezet indien die derdelander de toegang is verleend.

… doelstellingen
Naar doelstellingen van de Schengengrenscode wordt verwezen in overweging 6 van de Preambule bij de Schengengrenscode, artikel 1 van de Schengengrenscode en artikel 12, eerste lid van de Schengengrenscode.

Overweging 6 van de Preambule bij de Schengengrenscode luidt als volgt:

(…) Het grenstoezicht moet helpen de illegale immigratie en mensenhandel te bestrijden en bedreigingen van de binnenlandse veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid en de internationale betrekkingen van de lidstaten te voorkomen.

In het geval van een derdelander aan wie de toegang tot [een deel van] de Schengenruimte is verleend is geen sprake van mensenhandel die moet worden bestreden of te voorkomen bedreigingen. Indien daarvan wel sprake zou zijn zou de toegang niet zijn verleend maar geweigerd.

Artikel 1 van de Schengengrenscode luidt als volgt:

Deze verordening voorziet in de afwezigheid van grenstoezicht ten aanzien van personen die de binnengrenzen tussen de lidstaten van de Europese Unie overschrijden. Zij stelt de maatregelen vast die van toepassing zijn op het grenstoezicht ten aanzien van personen die de buitengrenzen van de lidstaten van de Europese Unie overschrijden. 

Artikel 12, eerste lid, eerste zin van de Schengengrenscode luidt als volgt:

De bewaking aan de buitengrenzen heeft als voornaamste doel om onrechtmatige grensoverschrijding te voorkomen, grensoverschrijdende criminaliteit te bestrijden en maatregelen te nemen tegen illegaal binnen gekomen personen.(…)

Een derdelander aan wie de toegang is verleend op grond van artikel 5, vierde lid, onder c jo artikel 13, eerste lid, eerste zin van de Schengengrenscode is het grondgebied van de lidstaten niet onrechtmatig maar rechtmatig binnen gekomen. Het voorkomen van onrechtmatige grensoverschrijding is in het geval van asielzoekende derdelander aan wie de toegang is verleend niet aan de orde.

Omdat een asielzoekende derdelander niet illegaal is binnengekomen kunnen ten aanzien van hem ook geen maatregelen worden genomen in bovengenoemde zin.

… conclusie
Uit de bewoordingen van het begrip ‘grenstoezicht, de context ervan en doelstellingen die de door de Schengengrenscode worden nagestreefd volgt dat de uitoefening van grenstoezicht op een derdelander aan wie de toegang tot [een deel van] de Schengenruimte wordt verleend niet kan worden voortgezet.

Helaas is dat vooral MHO.

EU HvJ, G&R t Nederland, 10 september 2013, 383/13

De Rechten van den Mensch en van den Burger, 1795,
Lambertus Antonius Claessens, Cornelis Sebille Roos (uitgever),
Pieter Johannes Uylenbroek, 1795 (fragment)

Op 10 september 2013 heeft het EU Hof van Justitie [hierna: Hof]  in de de zaak G&R t Nederland [EU HvJ, G&R t NL, 10/9/13, C-383/13].  In het arrest heeft het Hof prejudiciële vragen beantwoord van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State over de gevolgen van schending van [op het unierecht gebaseerde] rechten van de verdediging voor een besluit tot verlenging van vreemdelingenbewaring.

Uit het arrest volgt dat:

• een onregelmatigheid in de uitoefening van de  rechten van de verdediging geen schending van die rechten oplevert 
• in op artikel 52, eerste lid van het Handvest van de Grondrechten gebaseerde gevallen 
• indien verdedigingsrechten geen unierechtelijke grondslag hebben
• een onregelmatigheid in de uitoefening van [op het unierecht gebaseerde] rechten van de verdediging slechts leidt tot vernietiging van het besluit tot verlenging van de bewaring wanneer de procedure zonder de onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben

Uit rechtspraak van het Hof volgt dat niet moet worden aangetoond dat het besluit tot verlenging van de vreemdelingenbewaring zonder onregelmatigheid anders zou hebben geluid maar wel dat zulks niet helemaal is uitgesloten omdat een derdelander zich zonder de procedurele onregelmatigheid beter had kunnen verdedigen [EG HvJ, 2/10/3, Thyssen Stahl AG t Cie, C‑194/99 P (ro 31); EG HvJ, Foshan Shunde Yongjian t Raad, 1/10/9, C‑141/08 P (ro 94)].

Op 4 oktober 2013 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] uitspraak gedaan in de zaken G&R [ABRS, 4/10/13, 201304861/1/V3 & 201305033/1/V3] .

De Afdeling overweegt in rechtsoverweging 4.2:
De vreemdelingen hebben tijdens de vertrekgesprekken noch tijdens de zittingen bij de rechtbank feiten en omstandigheden naar voren gebracht die grondslag bieden voor het oordeel dat de staatssecretaris de bestreden verlengingsbesluiten niet had mogen nemen. Aldus bestaat evenmin grond voor het oordeel dat de schending van het verdedigingsbeginsel de vreemdelingen de mogelijkheid heeft ontnomen om zich zodanig te verweren dat de besluitvorming een andere afloop had kunnen hebben.

Daarmee legt de Afdeling de lat denk ik hoger dan het Hof hem legt.

EHRM, 23 juli 2013, Suso Musa t Malta, 42337/12 & Grensbewaring gebaseerd op weigering van de verdere toegang

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens [hierna: Hof] overweegt in een arrest van 23 juli 2013 in de zaak Suso Musa t Malta [EHRM, 23 juli 2013, 42337/12] 

97. The Court considers that the applicant’s argument to the effect that Saadi should not be interpreted as meaning that all member States may lawfully detain immigrants pending their asylum claim, irrespective of national law, is not devoid of merit. 
Indeed, where a State (...)  enacts legislation (of its own motion or pursuant to European Union law) explicitly authorising the entry or stay of immigrants pending an asylum application (...), an ensuing detention for the purpose of preventing an unauthorised entry may raise an issue as to the lawfulness of detention under Article 5 § 1 (f). 
Indeed, in such circumstances it would be hard to consider the measure as being closely connected to the purpose of the detention and to regard the situation as being in accordance with domestic law. In fact, it would be arbitrary and thus run counter to the purpose of Article 5 § 1 (f) of the Convention to interpret clear and precise domestic law provisions in a manner contrary to their meaning (...). 
The Court notes that in Saadi the national law (albeit allowing temporary admission) did not provide for the applicant to be granted formal authorisation to stay or to enter the territory, and therefore no such issue arose. 
The Court therefore considers that the question as to when the first limb of Article 5 ceases to apply, because the individual has been granted formal authorisation to enter or stay, is largely dependent on national law.

Uit een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] van 11 juni 2013 [ABRS, 11 juni 2013, 201301582/1/V4] volgt dat derdelanders die Nederland via Schiphol binnenkomen en aldaar een asielverzoek indienen vallen onder de in artikel 5, vierde lid onder c van de Schengengrenscode genoemde categorie van derdelanders aan wie toegang tot het Nederlandse grondgebied kan worden verleend. Aan hen kan daarom de toegang gelet op het bepaalde in artikel 13, eerste lid , eerste zin van de Schengengrenscode niet worden geweigerd.

Uit voornoemde uitspraak volgt voorts dat die asielzoekende derdelanders  wel de verdere toegang kan worden geweigerd in het belang van het grenstoezicht op grond van artikel 3 van de Vreemdelingenwet. De ervaring leert dat alle asielzoekende derdelanders de verdere toegang wordt geweigerd en dat die weigering van de verdere toegang vervolgens aan een op artikel 6 van de Vreemdelingenwet gebaseerde grensbewaring ten grondslag wordt gelegd.

Uit het arrest van het Hof in de zaak Suso Musa t Malta vloeit voort dat de op de weigering van de verdere toegang gebaseerde grensbewaring van asielzoekende derdelanders op gespannen voet staat met artikel 5, eerste lid onder f van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens.