maandag 28 december 2009

Bewaring van asielzoekers

In de zaak Said Shamilovich Kadzoev t. Bulgarije [EG HvJ, Said Shamilovich Kadzoev (Huchbarov), C‑357/09 PPU, 30 november 2009, zie ook hier] stelde de Bulgaarse vreemdelingenrechter het [toen nog] EG Hof van Justitie de prejudiciele vraag of bij de berekening van de maximale bewaringstermijn in de zin van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn rekening moet worden gehouden met de periode waarin aan de uitzetting niet werd gewerkt in verband met de behandeling van een asielaanvraag.

Het EG Hof van Justitie overweegt met een verwijzing naar paragraaf 9 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn (jo artikel 7 van de Procedurerichtlijn), artikel 7 jo artikel 21 van de Opvangrichtlijn en artikel 18 van de Procedurerichtlijn dat de bewaring met het oog op verwijdering die in de Terugkeerrichtlijn wordt geregeld en de bewaring van een asielzoeker die met name krachtens de Opvangrichtlijn en de Procedurerichtlijn kan worden gelast onder afzonderlijke rechtsregelingen vallen [artikel 63 lid 1 EGV, artikel 63 lid 3 EGV?]. Het EG Hof concludeert vervolgens dat bewaring op grond van nationale en communautaire bepalingen over asielzoekers niet mag worden beschouwd als bewaring met het oog op verwijdering in de zin van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn.

Artikel 7 lid 3 van de Opvangrichtlijn bepaalt dat asielzoekers in gevallen waarin zulks nodig blijkt, bijvoorbeeld om juridische redenen of om redenen van openbare orde, op een bepaalde plaats mogen worden vastgehouden. Artikel 21 van de Opvangrichtlijn bepaalt dat tegen een beslissing op grond van artikel 7 lid 3 van de Opvangrichtlijn een rechtsmiddel kan worden aangend. De 'kan' bepaling van artikel 7 lid 3 van de Opvangrichtlijn is niet geimplementeerd.

Artikel 18 lid 1 van de Procedurerichtlijn bepaalt dat een persoon niet in bewaring gehouden mag worden uitsluitend omdat hij een asielzoeker is. Artikel 18 lid 2 bepaalt dat indien een asielzoeker in bewaring wordt gehouden gezorgd moet worden voor een snelle rechterlijke toetsing. Artikel 18 lid 1 van de Procedurerichtlijn is geimplementeerd in artikel 6 Vw, artikel 58 Vw en artikel 59 Vw; Artikel 18 lid 2 van de Procedurerichtlijn is geimplementeerd in artikel 93 Vw jo artikel 94 Vw [30 976 nr 3, transponeringstabel, pagina 16].

Gelet op de door het EG Hof van Justitie geconstateerde samenhang tussen asielgerelateerde bewaringsbepalingen en het onderscheid dat het EG Hof van Justitie maakt tussen asielgerelateerde bewaring en bewaring met het oog op verwijdering is het de vraag of artikel 59 Vw aan de bewaring van een asielzoeker ten grondslag kan worden gelegd.

zondag 13 december 2009

Gewapend conflict & uitzonderlijke situatie

De Afdeling Bestuursrechtpraak Raad van State heeft in de Elgafaji uitspraak van 25 mei 2009 overwogen dat artikel 15c van de Kwalificatierichtlijn bescherming beoogt te bieden in de uitzonderlijke situatie dat de mate van willekeurig geweld in het aan de gang zijnde gewapend conflict dermate hoog is dat zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat een burger die terugkeert naar het betrokken land of, in voorkomend geval, naar het betrokken gebied, louter door zijn aanwezigheid aldaar een reëel risico loopt op de in artikel 15c van de Kwalificatierichtlijn bedoelde ernstige bedreiging. Het gaat om een uitzonderlijke situatie ten tijde van de tot standkoming van het besluit op de aanvraag en/of in de periode onmiddellijk daaraan voorafgaand [ABRS, 25 mei 2009, 200702174/2/V2].

In het merendeel van de uitspraken in zaken waarin een beroep wordt gedaan op artikel 15c van de Kwalificatierichtlijn spreekt de Afdeling over 'het door de vreemdeling gestelde gewapende conflict in' [zie bijvoorbeeld: ABRS, 25 november 2009, 200904121/1/V2; ABRS, 19 november 2009, 200907711/1/V2; anders: ABRS, 12 oktober 2009, 200808771/1/V2 ('het daar bestaande gewapend conflict')]. Die formulering lijkt erop te duiden dat de Afdeling er niet van overtuigd is dat er van een gewapend conflict sprake is en derhalve ook niet van een uitzonderlijke situatie in verband daarmee.

In ambtsberichten wordt tegenwoordig opgenomen of er in landen van herkomst sprake is van een of meer gewapende conflicten en zo ja waar. Indien een ambtsbericht geen antwoord geeft op de vraag of er in een bepaald land van herkomst wel of niet sprake is van een gewapend conflict dan zal aan de hand van informatie over gewapende confrontaties ten tijde van het tot standkomen van het besluit moeten worden beoordeeld of er wel of niet sprake is van een gewapend conflict. Niet elke lidstaat hanteert overigens dezelfde criteria voor die beoordeling, voer voor prejudiciele vragen die sinds 1 december 2009 ook door eerstelijnsrechters kunnen worden gesteld.

Stukken ter onderbouwing van een beroep op artikel 15c van de Kwalificatierichtlijn blijken niet altijd [voldoende] relevant te zijn voor de beoordeling van de vraag of er ten tijde van de totstandkoming van het besluit op de asielaanvraag sprake was een gewapend conflict en van een daarmee samenhangende uitzonderlijke situatie [niet in het land maar] in de regio van herkomst van de betrokken asoelzoekende vreemdeling.

Het wordt mij uit de uitspraken van de Afdeling niet duidelijk op basis van welke criteria een hoge mate van willekeurig geweld beoordeeld wordt. Uit een uitspraak van de Afdeling van 12 oktober 2009 in een zaak waarin de Afdeling uitgaat van een bestaand gewapend conflict kan worden opgemaakt dat uit een zorgwekkende veiligheidssituatie niet [zonder meer] een uitzonderlijke situatie kan worden afgeleid [ABRS, 12 oktober 2009, 200808771/1/V2]. Uitspraken van Britse vreemdelingenrechters zijn daarover veel duidelijker, zie bijvoorbeeld een uitspraak van het Asylum and Immigration Tribunal van 19 oktober 2009 [UKAIT, 19 oktober 2009, CG [2009] UKAIT 00044].

Wat nu:
  • aantal gewapende confrontaties?
  • schendingen internationaal humanitair recht?
  • staatsfalen?
  • aantal gedode strijders?
  • aantal burgerslachtoffers?
  • aantal internally displaced persons?
  • regio of land van herkomst, binnenlands alternatief?



zondag 6 december 2009

EG Hof van Justitie, Said Shamilovich Kadzoev (Huchbarov), C‑357/09 PPU, 30 november 2009

Op 13 januari 2009 is de Terugkeerrichtlijn in werking getreden [2008/115/EG, 16 december 2008; Europarlementaire geschiedenis (hier & hier)].

De Terugkeerrichtlijn komt in de plaats van de artikelen 23 en 24 van de Schengenuitvoeringsovereenkomst en moet uiterlijk 24 december 2010 zijn geimplementeerd. Nederland loopt nogal achter bij de geplande implementatie van de Terugkeerrichtlijn [zie hier, pagina 42].

Bulgarije heeft de Terugkeerrichtlijn op 15 mei 2009 al geimplementeerd en de Bulgaarse vreemdelingenrechter heeft op 10 augustus 2009 [7 september 2009] in de zaak van de Russische Said Shamilovich Kadzoev aan het Hof van Justitie prejudiciele vragen gesteld over de uitleg van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn welke vragen door het Hof van Justitie op 30 november 2009 in een spoedprocedure zijn beantwoord [EG HvJ, Said Shamilovich Kadzoev (Huchbarov), C‑357/09 PPU, 30 november 2009].

Said Shamilovich Kadzoev geboren uit een Tsjetsjeense vader en een Georgische moeder wordt op 21 oktober 2006 bij de Turkse grens staande gehouden en op 3 november 2006 in vreemdelingenbewaring gesteld. In de loop van zijn vrijheidsontnemening legt hij een een geboorteakte over en een Tsjetsjeens identiteitsdocument welk document door de Russiche autoriteiten niet wordt erkend. Als het niet mogelijk blijkt te zijn om de identiteit en nationaliteit van Said Shamilovich Kadzoev vast te stellen wordt hij als staatloze beschouwd. Shamilovich Kadzoev doet tig keren tevergeefs een beroep op internationale bescherming; het blijkt niet mogelijk een derde land te vinden dat hem wil toelaten.

Artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn luidt als volgt:
1. Tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, kunnen de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:
a) er risico op onderduiken bestaat, of
b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.De bewaring is zo kort mogelijk en duurt niet langer dan de voortvarend uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering.
2. De inbewaringstelling wordt door een administratieve of rechterlijke autoriteit gelast.
De inbewaringstelling wordt schriftelijk gelast met opgave van de feitelijke en juridische gronden.
Indien de inbewaringstelling door een administratieve autoriteit is gelast:
a) voorzien de lidstaten erin dat een spoedige rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van de bewaring zo spoedig mogelijk na de aanvang ervan plaatsvindt;
b) of bieden de lidstaten de betrokken onderdaan van een derde land het recht voorziening te vragen bij het gerecht zodat de rechtmatigheid van de bewaring aan een spoedige rechterlijke toetsing wordt onderworpen, die zo spoedig mogelijk na het instellen van deze procedure tot een beslissing leidt. De lidstaten stellen de betrokken onderdaan van een derde land onmiddellijk van die mogelijkheid in kennis.
De betrokken onderdaan van een derde land wordt, als zijn bewaring niet rechtmatig is, onmiddellijk vrijgelaten.

3. In ieder geval wordt de inbewaringstelling met redelijke tussenpozen op verzoek van de onderdaan van een derde land of ambtshalve getoetst. In het geval van een lange periode van bewaring wordt de toetsing aan controle door een rechterlijke autoriteit onderworpen.
4. Indien blijkt dat er omwille van juridische of andere overwegingen geen redelijk vooruitzicht op verwijdering meer is, of dat de in lid 1 bedoelde omstandigheden zich niet meer voordoen, is de bewaring niet langer gerechtvaardigd en wordt de betrokkene onmiddellijk vrijgelaten.

5. De bewaring wordt gehandhaafd zolang de in lid 1 bedoelde omstandigheden zich voordoen en zij noodzakelijk is om een geslaagde verwijdering te garanderen. Iedere lidstaat stelt een maximale bewaringsduur vast die niet meer dan zes maanden mag bedragen.
6. De lidstaten kunnen de in lid 5 bedoelde termijn overeenkomstig de nationale wetgeving slechts in beperkte mate en ten hoogste met nog eens twaalf maanden verlengen indien de verwijdering, alle redelijke inspanningen ten spijt, wellicht meer tijd zal vergen, omdat:
a) de betrokken onderdaan van een derde land niet meewerkt, of
b) de nodige documentatie uit derde landen op zich laat wachten.


De door de Bulgaarse vreemdelingenrechter gestelde prejudiciele vragen heeft het Hof van Justitie als volgt beantwoord [in mijn woorden]:
  • De in het 5e lid en 6e lid van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn genoemde maximale termijnen van 6 maanden respectievelijk 18 maanden omvatten ook de duur van de bewaring verstreken vóór het tijdstip van de implementatie van de Terugkeerrichtlijn.
  • Een asielgerelateerde bewaring kan niet worden aangemerkt als een bewaring met het oog op verwijdering in de zin van de Terugkeerrichtlijn.
  • De in het 5e lid en 6e lid van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn genoemde maximale termijnen van 6 maanden respectievelijk 18 maanden omvatten ook de duur van de bewaring gedurende welke de verwijdering is opgeschort vanwege het aanwenden van een rechtsmiddel tegen de verwijdering.
  • Het 4e lid van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn is niet van toepassing op het moment dat de in het 5e lid en 6e lid van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn genoemde maximale termijnen van 6 maanden respectievelijk 18 maanden zijn verstreken.
  • Een redelijk vooruitzicht op verwijdering in de zin van het 4e lid van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn is een werkelijk vooruitzicht op verwijdering; van een werkelijk uitzicht op verwijdering is geen sprake is indien toelating tot een derde land weinig waarschijnlijk lijkt.
  • Indien de in het 5e lid en 6e lid van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn genoemde maximale termijnen van 6 maanden respectievelijk 18 maanden zijn verstreken kan de bewaring niet op grond van openbare orde belangen worden voortgezet.

De Bulgaarse vreemdelingenrechter had [onder meer, in mijn woorden] gevraagd of vooruitzicht op verwijdering ontbreekt indien het land van herkomst onwillig is en er nog geen overeenstemming is met een derde land ondanks voortdurende pogingen een dergelijke overeenstemming te bereiken. De Bulgaarse vreemdelingenrechter had voorts [onder meer, in mijn woorden] gevraagd of vooruitzicht op verwijdering ontbreekt indien geen beroep wordt gedaan op een overnameovereenkomst tussen de betrokken lidstaat en het land van herkomst van de in bewaring gestelde vreemdeling.

In antwoord op die vragen heeft het het Hof van Justitie overwogen dat een redelijk vooruitzicht op verwijdering een werkelijk vooruitzicht op verwijdering is en dat van een werkelijk uitzicht op verwijdering is geen sprake is indien toelating tot een derde land weinig waarschijnlijk lijkt.

Moet daaruit worden afgeleid dat vooruitzicht op verwijdering ontbreekt indien een land van herkomst onwillig is en/of er geen beroep wordt gedaan op een overnameovereenkomst? In het licht van de zaak Mikolenko t. Estland van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 8 oktober 2009 [EHRM, Mikolenko t. Estland, 8 oktober 2009, 10664/05] zou je haast denken van wel.

De tijd zal het leren.

Said Shamilovich Kadzoev is op 3 december 2009 in vrijheid gesteld.

zondag 29 november 2009

ABRS, 4 november 2009, 200907356/1/V3 (Wet beëdigde tolken en vertalers)

De politie is niet verplicht om in het kader van de vreemdelingrechtelijke taak een vreemdeling te horen met behulp van een tolk maar als er een tolk wordt ingeschakeld moet dat (in beginsel) wel een (geregistreerde) beëdigde tolk zijn (Wet beëdigde tolken en vertalers, 29936; vergelijk: ABRS, 4 november 2009, 200907356/1/V3; ABRS, 15 oktober 2009, 200907216/1/V3).

Dat blijkt nog lang niet altijd te gebeuren.

Een vermelding dat een vreemdeling is gehoord in taal X met behulp van een tolk van het Tolk- en Vertaalcentrum Nederland (hierna: TVCN) is op zich een onvoldoende waarborg dat aan voornoemd voorschrift is voldaan omdat bij het TVCN werkzame tolken veelal geregistreerd zijn maar derhalve niet altijd.

Indien een tolk wel met naam en en toenaam is vermeld dan loont het de moeite om te controleren of die tolk staat ingeschreven in het Register voor beëdigde tolken en vertalers.

OP 15 april 2009 overwoog de rechtbank 's-Gravenhage nevenzittingsplaats Rotterdam ambtshalve dat gehandeld was in strijd met de Wet beëdigde tolken en vertalers maar dat die omstandigheid de vreemdelingenbewaring nog niet onrechtmatig maakt en dat beoordeeld dient te worden of de met de bewaring gediende belangen in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen (Rtb DH nzp R'dam, 14 april 2009, Awb 09/11274, LJN BI1378). Omdat gesteld noch gebleken was dat de verklaring van de betrokken vreemdeling onjuist of onvolledig was weergegeven viel de belangenafweging in het nadeel van de betrokken vreemdeling uit.

Het is de vraag of die afweging van belangen recht doet aan de ernst van het gebrek.

Gelet op de omstandigheid dat het gaat om een voorschrift dat voortvloeit uit artikel 5 lid 2 EVRM (zie: 29936 nr. 8, Nota naar aanleiding van Verslag) zal de Staatssecretaris van Justitie IMHO bijzondere en zwaarwegende belangen, die overigens kunnen zijn gelegen in de omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan het met de inbewaringstelling gemoeide belang van de openbare orde, moeten stellen op grond waarvan het geschonden voorschrift niet aan de rechtmatigheid van de vreemdelingenbewaring in de weg staat.

Wat voor vreemdelingenbewaring geldt, geldt ook voor grensdetentie en asielzaken (ook de Immigratie en Naturalisatiedienst moet in beginsel van een geregistreerde beëdigde tolk gebruik maken).

zaterdag 21 november 2009

ABRS, 6 november 2009, 200907284/1/V3

Het is standaardrechstpraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] dat het niet aan de vreemdelingenrechter is om te oordelen over de aanwending van andere dan bij of krachtens de Vreemdelingenwet toegekende bevoegdheden [ABRS, 26 juli 2001, 200102650/1, JV 2001/234].

De vreemdelingenrechter leek zich tot voor kort alleen in het geval dat de onrechtmatigheid van de aanwending van zodanige bevoegdheden door een daartoe bevoegde rechter was vastgesteld gesteld te zien voorde vraag naar de gevolgen daarvan voor de rechtmatigheid van de inbewaringstelling.

Uit een uitspraak van de Afdeling van 6 november 2009 lijkt te kunnen worden opgemaakt dat ook indien niet in geschil is dat bevoegdheden in bovengenoemde zinonrechtmatig zijn aangwend de vreemdelingenrechter de gevolgen daarvan mag beoordelen [ABRS, 6 november 2009, 200907284/1/V3].

Uit een uitspraak van de Afdeling van 5 december 2008 lijkt [met terugwerkende kracht] te kunnen worden opgemaakt dat indien [bijvoorbeeld] uit een Aanwijzing van het College van an procureurs- blijkt dergelijke bevoegdheden ontbreken niet in geschilis dat de aanwending ervan onrechtmatig is [ABRS, 5 december 2008, 200807608/1].

Wavvende BOA's?

woensdag 11 november 2009

ABRS, 21 oktober 2009, 200907141/1/V3 & 200907811/1/V3 & ABRS, 28 oktober 2009, 200907808/1 /V3

Op 13 maart 2009 wordt X in vreemdelingenbewaring gesteld. Op 21 augustus 2009 wordt de bewaring na een rechterlijke uitspraak opgeheven wegens onvoldoende voortvarend handelen. Op dezelfde dag wordt X aansluitend opnieuw in vreemdelingenbewaring gesteld. Het daartegen ingestelde beroep wordt op 10 september 2009 ongegrond verklaard. Op 15 september wordt hoger beroep ingesteld [hierna: hoger beroep 7141].

Op 8 september 2009 bepaalt de Voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State dat X bij wijze van voorziening niet mag worden uitgezet. X wacht een uitspraak op het beroep tegen de vreemdelingenbewaring van 21 augustus 2009 niet af en stelt op 9 september 2009 een vervolgberoep in.

Op 16 september 2009 wordt de bewaring opgeheven waarna X aansluitend opnieuw in vreemdelingenbewaring wordt gesteld op een andere grondslag. Het vervolgberoep wordt tevens opgevat als een beroep gericht tegen de vreemdelingenbewaring van 16 september 2009. Op 28 september verklaart de rechtbank het beroep gericht tegen de voortzetting van de vreemdelingenbewaring ongegrond. Op 2 oktober 2009 verklaart de rechtbank het beroep gericht tegen de vreemdelingenbewaring van 16 september 2009 ongegrond. Op 12 oktober 2009 wordt hoger beroep ingesteld gericht tegen beide uitspraken. De Afdeling vat het hoger beroep op als een hoger beroep gericht tegen de uitspraak van 28 september 2009 [hierna: hoger beroep 7808] en als een hoger beroep tegen de uitspraak van 2 oktober 2009 [hierna:hoger beroep 7811].

Op 28 oktober 2009 verklaart de Afdeling zich onbevoegd om kennis te nemen van het hoger beroep 7808 gericht tegen de ongegrond verklaring van het beroep gericht tegen de voortzetting van de vreemdelingenbewaring [ABRS, 28 oktober 2009, 200907808/1 /V3]. Het appelverbod werpt kennelijk ook een drempel op om de toegang tot de rechter in eerste instantie ambtshalve te beoordelen. Voorwaarde immers voor het indienen van een vervolgberoep is de ongegrondverklaring van het beroep op grond van artikel 94 Vw. X heeft een vervolgberoep ingesteld toen van een uitspraak op het beroep tegen de vreemdelingenbewaring van 16 september 2009 nog geen sprake was [vergelijk: Rtb DH zp A'dam. 24 juli 2007, JV 2007/435, LJN: BB1332].

Op 21 oktober 2009 verklaart de Afdeling het hoger 7141 tegen de vreemdelingenbewaring van 21 augustus 2009 gegrond en ook het hoger beroep 7811 tegen de vreemdelingenbewaring van 16 september 2009 [ABRS, 21 oktober 2009, 200907141/1/V3 & 200907811/1/V3].

Op 9 maart 2009 overwoog de Afdeling dat een wijziging van de grondslag van een opgelegde vreemdelingenbewaring aangemerkt moet worden als een nieuw besluit in de zin van artikel 6:18 Awb dat in de plaats treedt van de daaraan voorafgaande vreemdelingenbewaring en dat een ['artikel 94'] beroep tegen die voorafgaande vreemdelingenbewaring gelet op het bepaalde in artikel 6:19 Awb geacht moet worden mede gericht te zijn tegen de vreemdelingenbewaring op de gewijzigde grondslag [ABRS, 9 maart 2009, 200808202/1 & 200808554/1].

Uit de uitspraak van de Afdeling van 21 oktober 2009 lijkt te kunnen worden opgemaakt dat ook de wijziging van de grondslag van een voortgezette vreemdelingenbewaring aangemerkt moet worden als een nieuw besluit in de zin van artikel 6:18 Awb. Dat ligt niet zonder meer voor de hand omdat een oplegging van vreemdelingenbewaring niet eenzelfde besluit is als een voortzetting daarvan en een eerste ['artikel 94'] beroep niet eenzelfde beroep is als een ['artikel 96'] vervolgberoep.

zondag 18 oktober 2009

EHRM, Mikolenko t.Estland,8 oktober 2009, nr. 10664/05

De Rus Mikolenko voldoet niet aan zijn rechtsplicht om Estland te verlaten en wordt daarom in oktober 2003 in vreemdelingenbewaring gesteld.

Mikolenko is zijn paspoort verloren en omdat hij weigert een nieuwe aan te vragen wordt hem deze door de Russische vertegenwoordiging ook niet verstrekt ondanks verzoeken van de Estlandse DT&V daartoe. Een eenmalig Estlands reisdocument kan niet van een Russisch inreisvisum worden voorzien want in strijd met Russische wetgeving zo blijkt in juni 2004.

Eind juli 2004 roept de Estlandse DT&V tevergeefs de hulp in van het Estlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken.

In de periode van augustus 2004 tot [en met] maart 2006 en de periode van juni 2006 tot en met juni 2007 is er van op de uitzetting van Mikolenko gericht handelen van de autoriteiten geen sprake.

Vanaf juni 2007 proberen de Estlandse DT&V en het Estlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken Mikolenko zonder succes over te dragen op grond van een op 1 juni 2007 in werking getreden overnameovereenkomst tussen de Europese Unie en Rusland, volgens Rusland is de overnameovereenkomst op Mikolenko niet van toepassing.

In oktober 2007 wordt Mikolenko in vrijheid gesteld vanwege het ontbreken van zicht op uitzetting. Hem wordt daarna een meldplicht opgelegd.

Mikolenko klaagt bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens [hierna: Hof] dat hij niet van zijn vrijheid is ontnomen met het doel om hem uit te zetten maar om zijn medewerking aan zijn uitzetting af te dwingen.

Het Hof herhaalt dat vreemdelingenbewaring op grond van artikel 5 lid 1f EVRM niet noodzakelijk hoeft te zijn en gerechtvaardigd is zolang er sprake is van voortvarend handelen met het oog op uitzetting [ro 59]. Het Hof herhaalt voorts dat vreemdelingenbewaring niet willekeurig mag zijn; de vreemdelingenbewaring moet te goeder trouw zijn opgelegd en uitgevoerd, in nauw verband staan met de reden ervan, de detentieinrichting moet geschikt zijn en de duur van de vreemdelingenbewaring mag niet onevenredig zijn met het daarmee beoogde doel [ro 61].

Het Hof overweegt dat de vreemdelingenbewaring van Mikolenko buitengewoon lang heeft geduurd, dat in juni 2004 al duidelijk moet zijn geweest dat pogingen om een reisdocument te verkrijgen tot mislukken gedoemd waren en dat daarna sprake is geweest van aanzienlijke periodes van Estlandse inactiviteit in het bijzonder in de periode van augustus 2004 tot [en met] maart 2006 [ro 64].

Het Hof overweegt voorts dat uitzetting van Mikolenko zo goed als onmogelijk was geworden vanwege het ontbreken van diens medewerking, dat vreemdelingenbewaring op grond van artikel 5 lid 1f EVRM alleen gerechtvaardigd is zolang met het oog op uitzetting actie wordt ondernomen en dat in het geval van Mikolanko het zicht op uitzetting was komen te vervallen [ro 65].

Het Hof overweegt verder met een verwijzing naar de Estlandse pogingen om Mikolenko over te dragen op grond van de overnameovereenkomst dat toekomstige wijzigingen van juridische omstandigheden een langdurige bewaring niet rechtvaardigen ook al is er sprake van adequate detentieomstandigheden [ro 66].

Het Hof merkt tenslotte op dat de Estlandse autoriteiten in het geval van het ontbreken van een direct vooruitzicht op de uitzetting van Mikolenklo een lichtere maatregel dan bewaring tot hun beschikking hadden [ro 67].

Het Hof concludeert dat de bewaring van Mikolenko met het oog op zijn uitzetting niet gedurende de gehele bewaringsperiode rechtmatig is geweest vanwege het ontbreken van een reëel vooruitzicht op diens uitzetting en het onvoldoende voortvarend handelen van de Estlandse autoriteiten. Daarom is er sprake van een schending van artikel 5 lid 1 EVRM [ro 68]. [EHRM, Mikolenko t. Estland, 8 oktober 2009, 10664/05]

Uit de zaak Mikolenko t. Estland kan in de eerste plaats worden opgemaakt dat het ontbreken van medewerking van een in bewaring gestelde vreemdeling aan zijn uitzetting stilzitten van de autoriteiten niet rechtvaardigt.

Dat is van belang voor 'onze' bewaringszaken waarin sprake is van landen van herkomst die alleen willen meewerken aan de vrijwillige terugkeer van onderdanen. In die zaken [zie bijvoorbeeld: ABRS, 7 november 2008, 200802536/1; ABRS, 23 april 2009, 200901771/1/V3] worden anders dan in zaken waarin sprake is van landen van herkomst die onwillig zijn om LP's te verstrekken [ABRS, 21 april 2009, 200901668/1/V3] nauwelijks eisen gesteld aan de Staatssecretaris van Justitie.

In die zaken overweegt de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] regelmatig dat bewaring van een niet- of onvoldoende medewerkende vreemdeling de mogelijkheid van uitzetting veilig stelt doordat permanent kan worden toegezien op de verplichting tot medewerking waardoor zicht op uitzetting wordt verscherpt en bevorderd [ABRS, 23 april 2009, 200901771/1/V3 (Mongolië); ABRS, 7 november 2008, 200802536/1 (Irak); ABRS 29 september 2008, 200805610/1 (Irak)]. Dat permanente toezicht [zonder meer] lijkt in onvoldoende nauw verband te staan met het doel van vreemdelingenbewaring.

Uit de zaak Mikolenko t. Estland lijkt in de tweede plaats te kunnen worden opgemaakt dat het ontbreken van medewerking van een in bewaring gestelde vreemdeling aan zijn uitzetting zinledig handelen van de autoriteiten niet rechtvaardigt.

In het geval van Mikolenko was van voortvarend handelen vanaf augustus 2004 geen sprake meer. Dat is op zich voldoende om te concluderen dat de bewaring van Mikolenko vanaf dat moment niet langer gerechtvaardigd was. Het Hof acht echter van belang dat uitzetting van Mikolenko zo goed als onmogelijk was geworden vanwege het ontbreken van diens medewerking. Daar zou uit kunnen worden afgeleid dat in het licht van het ontbreken van medewerking zinledige acties met het oog op uitzetting bewaring niet rechtvaardigen.

Uit de zaak Mikolenko t. Estland lijkt in de derde plaats te kunnen worden opgemaakt dat toekomstige ontwikkelingen van uitzettingsmogelijkheden vreemdelingenbewaring niet zonder meer rechtvaardigen. Hoe langer de vreemdelingenbewaring duurt en hoe minder adequaat de detentieomstandigheden zijn hoe meer eisen er worden gezet aan de kwaliteit van het handelen van autoriteiten.

Uit de zaak Mikolenko kan in de vierde plaats worden opgemaakt dat het Hof de noodzakelijkheid van de vreemdelingenbewaring beoordeelt indien het nationale recht daarvoor ruimte biedt [zie ook: EHRM, Rusu t. Oostenrijk, 2 oktober 2008, 34082/02, ro 54 ev en dissenting opinion van 'judge' Maruste].

zondag 4 oktober 2009

Geloofwaardigheid asielrelaas & op reisroute betrekking hebbende documenten

Het toerekenbaar ontbreken van op de reisroute betrekking hebbende documenten wordt betrokken bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas van een asielzoekende vreemdeling. Het is de vraag of dat in overeenstemming is met bepalingen van het Europees Asielsysteem.

Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 31 lid 2f Vw kan worden opgemaakt dat met die bepaling wordt beoogd de vaststelling van de voor een behandeling van de voor een asielverzoek verantwoordelijke lidstaat te dienen [26 088, nr. 3, Memorie van Toelichting, Wijziging van de Vreemdelingenwet (ongedocumenteerden)]. Dat geldt in ieder geval voor wat betreft op de reisroute betrekking hebbende documenten [zie bijvoorbeeld paragraaf C4/3.6.2 Vc 2000].

Artikel 2 aanhef en onder e van de Dublinverordening definieert ‘behandeling van een asielverzoek’ als ‘alle maatregelen in verband met de behandeling van en beslissingen of uitspraken van bevoegde instanties over een asielverzoek overeenkomstig het nationaal recht, met uitzondering van de procedures waarbij wordt bepaald welke lidstaat krachtens de bepalingen van deze verordening verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek’.

Indien op de reisroute betrekking hebbende documenten relevant zijn voor de beoordeling van de vraag welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dan volgt uit artikel 2 aanhef en onder e van de Dublinverordening dat die op de reisroute betrekking hebbende documenten bij de behandeling van een asielverzoek en derhalve bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas niet behoren te worden betrokken.

Vreemdelingenbewaring & belangenafweging na 6 maanden

Beleidsmatig wordt het belang van een inbewaring gestelde vreemdeling om in vrijheid te worden gesteld groter naarmate de vreemdelingenbewaring voortduurt en weegt dat belang na zes maanden vreemdelingenbewaring in het algemeen zwaarder dan het algemeen belang om de vreemdeling ter fine van uitzetting in vreemdelingenbewaring te houden.

Onder omstandigheden kan die termijn evenwel langer dan wel korter zijn. De termijn van zes maanden kan onder meer worden overschreden indien sprake is van ongewenstverklaring of zware criminele antecedenten, van frustratie van onderzoek naar vaststelling van identiteit of nationaliteit; van vertraging van uitzetting of verkrijging van een reisdocument en/of van een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat verwijdering op korte termijn plaatsvindt.

Voorts mag de vreemdelingenbewaring niet langer duren dan met het oog op het doel van deze maatregel strikt noodzakelijk is.

De Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] komt zo nu en dan toe aan de beoordeling van de belangenafweging na 6 maanden vreemdelingenbewaring omdat bij de beoordeling daarvan ook de onmiddellijk aan de inbewaringstelling voorafgaande periode van aansluitende vreemdelingrechtelijke en strafrechtelijkevrijheidsbeneming moet worden betrokken [ABRS, 5 september 2003, 200304290/1; ABRS 26 oktober 2004, 200406998/1, JV 2004/480, MigratieWeb ve04001806; ABRS, 14 maart 2005, 200501418/1, MigratieWeb ve05000576; ABRS, 29 april 2008, 200802562/1; ABRS, 1 augustus 2008, 200804141/1; ABRS, 3 oktober 2008, 200806887/1; ABRS, 3 september 2009, 200904988/1/V3].

Indien sprake is van ongewenstverklaring [of zware criminele antecedenten] overweegt de Afdeling tamelijk standaard dat op de inbewaring gestelde vreemdeling de rechtsplicht rust om Nederland te verlaten hetgeen onder meer met zich mee brengt dat hij volledige medewerking dient te verlenen aan onderzoek naar zijn identiteit en nationaliteit [ABRS, 14 maart 2005, 200501418/1, MigratieWeb ve05000576] en aan pogingen/inspanningen van de bewindspersoon om zijn terugkeer naar zijn land van herkomst of enig ander land waar zijn toelating is gewaarborgd te bewerkstelligen [ABRS, 29 april 2008, 200802562/1; ABRS, 3 september 2009, 200904988/1/V3].


Die volledige medewerking houdt [alweer] onder meer in het verstrekken van gegevens [ABRS, 14 maart 2005, 200501418/1, MigratieWeb ve05000576; ABRS, 3 september 2009, 200904988/1/V3] en het niet frusteren (?) van uitzettingshandelingen [ABRS, 29 april 2008, 200802562/1].

Uit een uitspraak van de Afdeling van 29 april 2008 zou mogelijk kunnen worden afgeleid - niet geschoten is altijd mis - dat indien een (vervangend) reisdocument beschikbaar is het niet verstrekken van gegevens een inbewaring gestelde vreemdeling niet (zonder meer) kan worden tegengeworpen. In de zaak waarover de Afdeling oordeelde werd de betrokken vreemdeling overigens wel tegengeworpen dat het door zijn gedrag niet mogelijk bleek om hem op reguliere wijze met een lijnvlucht uit te zetten. [ABRS, 29 april 2008, 200802562/1]

Gelet op het beleidsmatig tegenwerpen van zware criminele antecedenten vraag ik mij af - niet geschoten is altijd mis - of ongewenstverklaring niet in het licht van die zware criminele antecedenten moet woren beoordeeld. Ongewenstverklaring is immers mogelijk ook in het geval van zware criminele antecedenten geen sprake is.

Indien de bewindspersoon niet heeft gesteld dat er sprake is van ongewenstverklaring of zware criminele antecedenten maar wel van frustratie van onderzoek naar identiteit en nationaliteit kan uit een uitspraak van 3 oktober 2008 van de Afdeling worden opgemaakt dat het niet heel actief meewerken aan onderzoek naar identiteit en nationaliteit niet zonder meer kan worden aangemerkt als frustratie van dat onderzoek [ABRS, 3 oktober 2008, 200806887/1].

Mij zijn geen uitspraken van de Afdeling bekend over de beoordeling van de belangenafweging na 6 maanden vreemdelingenbewaring in het geval van vertraging van uitzetting of verkrijging van een reisdocument en/of van een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat verwijdering op korte termijn plaatsvindt.

woensdag 23 september 2009

Rechtsmiddelenaanwending na uitzetting

Een rechtsmiddel aangewend door een daartoe bepaaldelijk gevolmachtigd advocaat is niet ontvankelijk indien dat rechtsmiddel is aangewend na uitzetting van de betrokken vreemdeling en met die vreemdeling na diens uitzetting geen contact meer is onderhouden. Dat kan worden opgemaakt uit uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtpraak Raad van State [hierna: Afdeling] van 31 maart 2009 en 7 september 2009 [ABRS, 31 maart 2009, 200808378/1/V2, JV 2009/285 nt F.A.W. Banier; ABRS, 7 september 2009, 200906140/1/V1].

In de uitspraak van 7 september 2009 neemt de Afdeling in aanmerking dat niet is gesteld dat het onmogelijk was zodanige voorzieningen te treffen dat na de uitzetting nog contact zou kunnen zijn onderhouden. Gelet op de vandaag de dag bestaande mogelijkheden om wereldwijd contact te onderhouden lijkt zo'n situatie nauwelijks denkbaar behalve misschien in het geval van een vreemdeling wiens vrijheid na zijn uitzetting is ontnomen waarbij hem contact met de buitenwereld wordt onthouden.

Een machtiging bij voorbaat voldoet niet omdat volgens de Afdeling uit artikel 70 lid 1 Vw 2000 volgt dat de volmacht afzonderlijk per instantie moet worden verleend en niet in het algemeen voor alle nog aan te wenden rechtsmiddelen kan worden verleend. Volgens Floris Bannier in zijn noot bij de uitspraak van 31 maart 2009 valt een specifieke machtiging bij voorbaat voor een bepaald aan te wenden rechtsmiddel onder het bereik van artikel 70 lid 1 Vw 2000. Hij vraagt zich echter tegelijktijd af of een dergelijke machtiging door de Kneuterdijkse beugel kan. Dat vraag ik mij eerlijk gezegd ook af.

Kortom: zorg voor een mogelijkheid tot het onderhouden van contact na uitzetting!

maandag 21 september 2009

Individuele ambtsberichten, concrete aanknopingspunten voor twijfel & onderliggende stukken.

In welk geval moet de Minister van Buitenlandse Zaken worden verzocht om aan een individueel ambtsbericht ten grondslag liggende stukken te overleggen.

Uit uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] van 13 november 2003 en 13 maart 2007 kan worden opgemaakt dat indien concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van een individueel ambtsbericht ontbreken de onderliggende stukken moeten worden opgevraagd [ABRS, 13 november 2003, 200303907/1, JV 2004/22; ABRS, 13 maart 2007, 200607845/1, LJN BA1217, ro 2.1.1].

Uit uitspraken van de Afdeling van 16 januari 2004 en 29 januari 2004 kan echter worden opgemaakt dat indien die concrete aanknopingspunten ontbreken de onderliggende stukken niet hoeven te worden opgevraagd [ABRS, 16 januari 2004, 200305368/1, JV 2004/83; ABRS, 29 januari 2004, 200306578/1, JV 2004/133].

Er is mij geen latere rechtspraak bekend waarin de knoop wordt doorgehakt. Misschien moeten we er eens op gaan grieven.

donderdag 17 september 2009

VReemdelingenbewaring & het recht op consulaire bijstand

Sinds eind 2008 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] zich [bij mijn weten] 9 keer uitgesproken over schending van het recht op consulaire bijstand tijdens vreemdelingenbewaring [ABRS, 2 december 2008, 200807626/1; ABRS, ABRS, 10 februari 2009, 200808138/1, JV 2009/168 nt PJAM BAudoin ; ABRS, 20 februari 2009, 200900488/1/V3; ABRS, 20 februari 2009, 200808991/1; ABRS, 20 februari 2009, 200808059/1/V3; ABRS, 23 februari 2009, 200808388/1/V3; ABRS, 23 februari 2009, 200808401/1/V3; ABRS, 25 maart 2009, 200901222/1/V3; ABRS, 3 september 2009, 200905606/1/V3]

Uit artikel 36 van het Verdrag van Wenen [zie ook hier] en artikel 5.5 lid 2 Vb 2000 volgt dat de consulaire vertegenwoordiging van het land van herkomst van een in bewaring gestelde vreemdeling in kennis wordt gesteld van de vrijheidsontneming indien die vreemdeling daarom verzoekt en dat die vreemdeling in kennis wordt gesteld van zijn recht op consulaire bijstand.

Indien een in bewaring gestelde vreemdeling consulaire bijstand wenst rust op de Staatssecretaris van Justitie de verplichting om de consulaire vertegenwoording zo spoedig mogelijk daarvan in kennis te stellen opdat voorkomen wordt dat die consulaire vertegenwoordiging het recht op contact met eigen onderdanen niet kan uitoefenen [ABRS, 3 september 2009, 200905606/1/V3].

In het geval van schending van het recht op consulaire bijstand vindt een 'lichte' belangenafweging plaats. Er hoeven geen bijzondere en zwaarwegende staatssecretariele belangen te worden gesteld zoals lijkt te moeten in het geval van schending van voorschriften die grondrechten en/of mensenrechten [en/of andere verdragsrechten?] beogen te beschermen.

Met een verwijzing naar de [veelal] onbetwiste omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan het met de inbewaringstelling gemoeide belang van de openbare orde, gestelde staatssecretariele belangen en/of niet door de betrokken vreemdeling gestelde belangen wordt geconcludeerd dat van een onredelijke verhouding tussen de met de bewaring gediende en de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen geen sprake is.

Piet Baudoin eindigt zijn noot bij de uitspraak van de Afdeling van 10 februari 2009 moedeloos met de conclusie dat dat het niet meedelen van het recht op consulaire bijstand zelden tot een gegrond beroep zal leiden [ABRS, 10 februari 2009, 200808138/1, JV 2009/168 nt PJAM Baudoin].

De Afdeling lijkt een keuze te hebben gemaakt voor de 'lichte' belangenafweging [ABRS, 20 februari 2009, 200900488/1/V3 (ABRS, 2 december 2008, 200807626/1)] omdat het recht op consulaire bijstand wordt gezien als een van het recht van een consulaire vertegenwoordiging op contact met eigen onderdanen afgeleid recht en als niet een min of meer fundamenteel [A/CN.4/611] 'zelfstandig' recht [ABRS, 3 september 2009, 200905606/1/V3, ro 2.2.2].

Het is de vraag of dat zo is. Misschien moeten we het eens over de mensen/grond/verdragsrechtenboeg gaan gooien.

Aanknopingspunten zijn daarvoor mogelijk te vinden in rechtspraak van het Internationaal Gerechtshof [bijvoorbeeld LaGrand (Germany v. United States of America) (zie ro 77, (...)
Article 36, paragraph 1, creates individual rights (...)
); Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America) (hoewel, zie ro 124)].

Of in artikel 46 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie waarin het recht op diplomatieke en consulaire bescherming erkend is als
een grondrecht voor de unieburger (zie ook hier). Niet valt in te zien waarom het recht op diplomatieke en consulaire bescherming wel een grondrecht is voor een unieburger maar niet voor een niet-unieburger.

Of in artikel 10 van de Declaration on the Human Rights of Individuals Who Are Not Nationals of the Country in Which they Live [A/RES/40/144] (zie ook A/CN.4/565, 630).

Of in priciple 16.2 van de Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Detention or Imprisonment [A/RES/43/173].

Of in ...

Zie ook

[Update 090918]

maandag 14 september 2009

ABRS, 21 juli 2009, 200805962/1: Rechterlijke toetsing vermoedens: De Afdeling is om!

Een al wat oudere uitspraak maar de moeite van het [zonder commentaar] vermelden waard omdat de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State weer eens om is.

In de uitspraak van 21 juli 2009 overweegt de Afdeling:
(...)
De Afdeling is evenwel thans van oordeel dat (...) van de vermoedens van de vreemdeling die deel uitmaken van de gebeurtenissen die volgens zijn asielrelaas hebben plaatsgevonden, dienen te worden onderscheiden de door de vreemdeling aan die gebeurtenissen ontleende vermoedens over wat hem bij terugkeer naar het land van herkomst te wachten staat.
De rechter dient met de terughoudendheid als hiervoor omschreven te toetsen of de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de vermoedens van de vreemdeling die deel uitmaken van de gebeurtenissen die volgens zijn asielrelaas hebben plaatsgevonden, niet plausibel te achten zijn en dientengevolge niet als geloofwaardig kunnen worden aangenomen.
Bij de toetsing door de rechter van het standpunt van de staatssecretaris omtrent het realiteitsgehalte van de door de vreemdeling aan de niet ongeloofwaardig geachte feiten en omstandigheden ontleende vermoedens over wat hem bij terugkeer naar het land van herkomst te wachten staat, is voor evenbedoelde terughoudendheid evenwel geen plaats.
(...)

zondag 13 september 2009

Uitzettingsvoorbereidingshandelingen

Uitzettingsvoorbereidingshandelingen [ABRS, 27 mei 2008, 200802569/1] zijn handelingen die van directe betekenis zijn voor de uitzetting. Dat kan worden opgemaakt uit min of meer recente rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [(hierna: Afdeling) ABRS, 8 april 2009, 200901758/1/V3; ABRS, 29 juni 2009, 200902859/1/V3; ABRS, 28 augustus 2009, 200905432/1/V3].

Het onderscheid tussen handelingen van directe betekenis voor de uitzetting en handelingen van niet directe betekenis lijkt de Afdeling in de loop van 2008 zijn te gaan maken maar toentertijd nog niet erg duidelijk [ABRS, 1 juli 2008, 200803929/1; ABRS, 17 oktober 2008, 200806922/1; ABRS, 27 november 2008, 200807400/1; ABRS, 10 december 2008, 200807842/1].

Handelingen die van directe betekenis zijn voor de uitzetting zijn een identiteitsgehoor [ABRS, 8 april 2009, 200901758/1/V3; ABRS, 29 juni 2009, 200902859/1/V3], een vertrekgesprek [ABRS, 10 december 2008, 200807842/1; ABRS, 29 juni 2009, 200902859/1/V3; ABRS, 28 augustus 2009, 200905432/1/V3], een LP-aanvraag en het boeken van een vlucht [ABRS, 29 juni 2009, 200902859/1/V3; ABRS, 28 augustus 2009, 200905432/1/V3].

Handelingen die niet van directe betekenis zijn voor de uitzetting zijn [tot op heden] een overplaatsing [ABRS, 10 december 2008, 200807842/1; ABRS, 8 april 2009, 200901758/1/V3; 29 juni 2009, 200902859/1/V3; ABRS, 28 augustus 2009, 200905432/1/V3], een dossieroverdracht [ABRS, 10 december 2008, 200807842/1; ABRS, 8 april 2009, 200901758/1/V3; 29 juni 2009, 200902859/1/V3; ABRS, 28 augustus 2009, 200905432/1/V3;anders: ABRS, 17 oktober 2008, 200806922/1] en de aanwijzing van een DT&V regievoerder [ABRS, 8 april 2009, 200901758/1/V3].

vrijdag 28 augustus 2009

ABRS, 10 agustus 2009, 200905146/1/V3: Onvolledige uitspraak

Bij het hoger-beroepschrift is een afschrift van de uitspraak, waarop hetgeschil betrekking heeft, overgelegd, waarvan de dragende overwegingenwaartegen de grieven zijn gericht door arcering deels niet leesbaar zijn. Gesteld nog gebleken is dat het niet mogelijk was een volledig leesbaar afschrift van deuitspraak te overleggen.
[ABRS, 27 februari 2009, 200709093/1, MigratieWeb ve08000440; hoger beroep niet ontvankelijk, sinds deze uitspraak is bij ons het gebruik van markeerstiften streng verboden].

Indien in hoger beroep de bestreden uitspraak [deels] niet wordt overgelegd of onleesbaar is verklaart de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] het hoger beroep met een verwijzing naar artikel 6.5 lid 2 Awb jo artikel 6.24 Awb jo artikel 85 lid 3 Vw 2000 niet ontvankelijk.

Wat nu indien een appellerende vreemdeling een aangevallen uitspraak in strijd met artikel 8:79 Awb niet volledig [CRvB, 20 mei 2003, 01/557 WAO + 01/752 WAO, LJN : AF9327; via ISBN 9789013054224, paragraaf 4.8.3] van de rechtbank heeft ontvangen? Bijvoorbeeld omdat een of meer maar niet alle bladzijden ontbreken of omdat een of meer maar niet alle bladzijden op een andere zaak betrekking hebben.

Tot voor kort leek dat te leiden tot [ambtshalve?] vernietiging van de [onvolledige] uitspraak [ABRS, 26 maart 2003, 200301130/1 (Migratieweb)].

In een uitspraak van 10 augustus 2009 overweegt de Afdeling echter dat geen rechtvaardiging voor het niet overleggen van een volledige uitspraak is gelegen in het door vreemdeling gestelde feit dat de rechtbank geen volledig exemplaar van de aangevallen uitspraak heeft verzonden aangezien de vreemdeling eerst na afloop van de termijn voor het indienen van een hoger-beroepschrift de rechtbank heeft verzocht hem alsnog een volledig exemplaar toe te zenden [ABRS, 10 augustus 2009, 200905146/1/V3].

Het is niet duidelijk of de appellerende vreemdeling gegriefd heeft over schending van artikel 8:79 Awb. Ik vraag me af of dat verschil zou hebben uitgemaakt.

maandag 27 juli 2009

GOC a/d grens & artikel 35 PRi [Voortschrijdend inzicht]

Article 35
Border procedures
1. Member States may provide for procedures, in accordance with the basic principles and guarantees of Chapter II, in order to decide at the border or transit zones of the Member State on applications made at such locations.
2. However, when procedures as set out in paragraph 1 do not exist, Member States may maintain, subject to the provisions of this Article and in accordance with the laws or regulations in force on 1 December 2005, procedures derogating from the basic principles and guarantees described in Chapter II, in order to decide at the border or in transit zones as to whether applicants for asylum who have arrived and made an application for asylum at such locations, may enter their territory.
(...)
4. Member States shall ensure that a decision in the framework of the procedures provided for in paragraph 2 is taken within a reasonable time. When a decision has not been taken within four weeks, the applicant for asylum shall be granted entry to the territory of the Member State in order for his/her application to be processed in accordance with the other provisions of this Directive.
(...)

Ten tijde van het schrijven van een eerder blogbericht over de GOC-procedure a/d grens en artikel 35 van de Procedurerichtlijn ging ik er van uit dat het vierde lid van artikel 35 van de Procedurerichtlijn verwijst naar 'oude' grensprocedures.

Pas nadat de Rechtbank 's-Gravenhage in een uitspraak van 16 april 2009 [Rtb DH, 16 april 2009, Awb 09/4404 & Awb 09/5503 & Awb 09/5504 , LJN BI2849] overwoog dat het vierde lid van artikel 35 van de Procedurerichtlijn verwijst naar 'nieuwe' procedures realiseerde ik mij dat in het tweede lid van artikel 35 van de Procedurerichtlijn niet alleen gesproken wordt over 'oude' grensprocedures maar ook over 'nieuwe' grensprocedures.

Uit de 'parlementaire' geschiedenis van artikel 35 van de Procedurerichtlijn kan worden opgemaakt dat het vierde lid van artikel 35 van de Procedurerichtlijn eerst verwees naar procedureS in 'this Article'. Op initiatief van nota bene Nederland is die verwijzing gewijzigd in een verwijzing naar 'paragraph 2' [Amended proposal for a Council Directive on minimum standards on procedures in Member States for granting and withdrawing refugee status, 17 oktober 2003, 13369/03, pagina 23].

In alle gevallen waarin na 4 weken nog geen beslissing is genomen op een asielverzoek zal IMHO toegang moeten worden verleend.

zondag 5 juli 2009

Vz ABRS, 5 juni 2009, 200903471/2/V3

Op 16 april 2009 verklaart de rechtbank 's-Gravenhage nzp Utrecht het beroep van een ongewenstverklaarde vreemdeling gegrond [Rtb DH Utrecht, 16 aprl 2009, Awb 08/28966, LJN BI2385]. De rechtbank overweegt dat de ongewenstverklaarde vreemdeling als werknemer geen rechten kan ontlenen aan het Associatiebesluit 1/80 van de Associatieraad EEG/Turkije maar overweegt dat onvoldoende is gemotiveerd waarom de ongewenstverklaarde vreemdeling als kind van zijn bipatride vader aan dat Associatiebesluit geen rechten kan ontlenen.

Zowel de Staatssecretaris van Justitie als de ongewenstverklaarde vreemdeling stellen hoger beroep in, de ongewenst verklaarde vreemdeling onder de gelijktijdige indiening van een verzoek om een voorlopige voorziening [uitzettingsverbod].

Indien na gegrond verklaring van een beroep hoger beroep wordt ingesteld dan is de voorzieningenrechter in hoger beroep bevoegd om een beslissing te nemen op een verzoek om een voorlopige voorziening [M.Schreuders-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, 2008, 3e druk, ISBN 9789013054224, pagina 477; CRvB, 23 april 2004, 03/506 NABW, LJN AF8656; CRvB, 6 juni 2007, 07/1754 AWBZ-VV, LJN BA6895; (Update) ABRS, 29 juni 2009, 200901982/3/V1].

De voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] overweegt in de uitspraak van 5 juni 2009 op het verzoek om een voorlopige voorziening expliciet, voozover ik na kan gaan voor de tweede keer, dat de omstandigheid dat een vreemdeling ongewenst is verklaard een spoedeisend belang oplevert [ABRS, 5 juni 2009, 200903471/2/V3; 1e keer: ABRS, 27 november 2008, 200808392/2; anders: ABRS, 29 september 2008, 200707465/2].

Bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopige voorziening is een in het kader van een belangenafweging gegeven voorlopig oordeel over de uitkomst van bodemzaak van belang. De voorzitter van de Afdeling overweegt in de uitspraak van 5 juni 2009 met de standaardriedel die normaliter wordt gebruikt in het geval van toewijzing van een door de Staatssecretaris van Justitie ingediend verzoek om een voorlopige voorziening dat niet op voorhand valt uit te sluiten dat de aangevallen uitspraak in hoger beroep niet in stand zal blijven.

Vervolgens overweegt de voorzitter van de Afdeling in de uitspraak van 5 juni 2009 met de min of meer standaardriedel die wordt gebruikt in het geval van afwijzing van een door een vreemdeling ingediend verzoek om een voorlopige voorziening dat er geen grond is om aan te nemen dat uiteindelijk zal blijken dat de vreemdeling niet ongewenst verklaard had mogen worden.

woensdag 27 mei 2009

ABRS, 25 mei 2009, 200702174/2/V2: Artikel 15c Dri (Elgafaji)

Op 25 mei 2009 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: de Afdeling] een lang verwachte uitspraak gedaan in de zaak Elgafaji [ABRS, 25 mei 2009, 200702174/2/V2]. Op 17 februari 2009 had het EG Hof van Justitie op 17 februari 2009 door de Afdeling op 12 oktober 2007 gestelde prejudiciele gestelde vragen over het bereik van artikel 15c van de Definitierichtlijn [hierna DRi] beantwoord in een nogal cryptisch arrest [EG HvJ, Elgafaji ea t. Nederland, 17 februari 2009, C-465/07; hierna: het arrest] dat door een ieder op eigen wijze wordt uitgelegd [zie bijvoorbeeld: mr T.P. Spijkerboer, JV 2009/111; Hemme Battjes, NAV 2009/? ; ZvL010829].

De Afdeling overweegt in rechtsoverweging 2.3.8 met een verwijzing naar het arrest dat artikel 15c DRi bescherming beoogt te bieden in de uitzonderlijke situatie dat de mate van willekeurig geweld in het aan de gang zijnde gewapend conflict dermate hoog is dat zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat een burger die terugkeert naar het betrokken land of, in voorkomend geval, naar het betrokken gebied, louter door zijn aanwezigheid aldaar een reëel risico loopt op de in artikel 15c DRi bedoelde ernstige bedreiging. Omdat die situatie valt onder het bereik van artikel 3 EVRM voorziet artikel 29b Vw in de door artikel 15c DRi vereiste bescherming. Aldus de Afdeling.

De Afdeling concludeert in rechtsoverweging 2.3.9 dat artikel 15c DRi toepassing mist indien de mate van willekeurig geweld in het aan de gang zijnde gewapend conflict minder hoog is dan in de hierboven genoemde uitzonderlijke situatie. Het is de vraag of die conclusie verenigbaar is met rechtsoverweging 39 van het arrest waarin het Hof overweegt dat hoe meer bewijs een asielzoekende vreemdeling levert dat hij specifiek wordt geraakt om redenen die te maken hebben met zijn persoonlijke omstandigheden, hoe lager de mate van willekeurig geweld zal zijn die vereist is opdat hij in aanmerking komt voor subsidiaire bescherming.

Het lijkt volgens de Afdeling in een dergelijk geval te gaan om subsidiaire bescherming in de zin van artikel 15b DRi maar dat volgt IMHO niet zonder meer uit het arrest van 17 februari 2009. Gewezen wordt in dat verband op rechtsoverweging 38 van het arrest waarin het Hof overweegt [in mijn woorden] dat hoewel collectieve elementen een belangrijke rol spelen bij de toepassing van artikel 15c DRi individuele elementen bij uitleg van artikel 15c DRi moeten worden betrokken. In de uitleg die de Afdeling geeft aan artikel 15c DRi spelen individuele elementen geen rol, indien immers van individuele elementen sprake is komt artikel 15b DRi in beeld en niet artikel 15c DRi.

donderdag 9 april 2009

ABRS, 25 maart 2009,200807296/1/V2: Volle toetsing tegenstrijdigheden

Gelet op de verklaringen van de vreemdelingen in het nader gehoor over (...), kan niet worden gezegd dat de verklaring van de vreemdeling sub 1 feitelijk afwijkt van de verklaring die de vreemdeling sub 2 daarover heeft afgelegd. Het standpunt van de staatssecretaris over de tegenstrijdigheid in de verklaringen mist derhalve feitelijke grondslag. (...)
ABRS, 25 maart 2009, 200807296/1/V2, ro 2.5.1

Tegengeworpen tegenstrijdigheden in een asielrelaas kunnen zonder terughoudendheid door de rechter worden beoordeeld. Dat lag in de lijn der verwachtingen. Het gaat immers om een denkproces (om met Zuster Z te spreken).

zaterdag 14 maart 2009

ABRS, 23 februari 2009, 200806881/1: Exclusieve externe bevoegdheid tot het sluiten van overnameovereenkomsten?

In een uitspraak van de Afdeling Rechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] van 23 februari 2009 overweegt de Afdeling over de Overeenkomst tussen Duitsland en de Benelux inzake het overnemen van personen aan de grens [Trb 1966/166] dat ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst het tot de bevoegdheid van een lidstaat behoorde om met een andere lidstaat een overeenkomst te sluiten inzake de overname van personen bij grensoverschrijding [ABRS, 23 februari 2009, 200806881/1].

Nu niet meer dan? Ook niet met derde landen in andere gevallen dan grensoverschrijding?

De Europese Gemeenschap is bevoegd extern op te treden indien dit expliciet voortvloeit uit een verdragsbepaling of indien dit impliciet voortvloeit uit een uitgeoefende interne bevoegdheid [HvJ EG, Cie t. Raad, 31 maart 1977, 22/70 (AETR of ERTA)] of een niet uitgeoefende interne bevoegdheid mits extern optreden noodzakelijk is voor het bereiken van de doelstellingen waarvoor de interne bevoegdheid is verleend [HvJ EG, Advies 1/76, 26 april 1977]. Zie ook & vooral hier.

De externe bevoegdheid van de Europese gemeenschap is exclusief, dat wil zeggen met uitsluiting van de lidstaten, indien dit voortvloeit uit een verdragsbepaling; indien dit expliciet is bepaald in interne regelgeving; indien de gemeenschapsrechtelijke bevoegdheid is uitgeoefend door het vaststellen van (interne dan wel externe) regelgeving en deze regels door zelfstandig extern optreden van de lidstaten kunnen worden aangetast [HvJ EG, Cie t. Raad, 31 maart 1977, 22/70 (AETRERTA); HvJ EG, Advies 1/94, 15 november 1994; HvJ EG, Advies 2/92, 24 maart 1995] of indien dit voortvloeit uit de noodzaak voor het bereiken van interne doelstelling zonder dat intern regelgeving is vastgesteld [HvJ EG, Kramer ea t. Nederland, 14 juli 1976, 3, 4 en 6-76; HvJ EG, Advies 1/76, 26 april 1977; HvJ EG, Advies 1/94, 15 november 1994]. Zie ook & vooral hier.

Artikel 63 aanhef en onder 3 aanhef en onder b EG Verdrag bepaalt dat de Raad maatregelen aanneemt inzake migratiebeleid op het gebied van illegale migratie en illegaal verblijf met inbegrip van repatriëring van illegaal verblijvende personen. Onder die bepaling zijn inmiddels tal van [voorstellen tot] overnameovereenkomsten tot stand gekomen. Naar moet worden aangenomen is de gemeenschapsrechtelijke bevoegdheid tot het sluiten van dergelijke overnameovereenkomsten inmiddels een exclusieve bevoegdheid geworden. Het is de vraag of de werkafspraken die door Nederland worden gemaakt met landen van herkomst in het kader van het terugkeerbeleid door de gemeenschapsrechtelijke beugel kunnen.

ABRS, 23 februari 2009, 200806881/1: Dublinverordening & (gemeenschapstrouwe toepassing) overnameovereenkomst

Een bij een MTV-controle staande gehouden derdelander met Eurodacty waaruit blijkt dat hij in Duitsland een asielverzoek heeft ingediend en in het bezit van een door de Duitse autoriteiten afgegeven Düldung wordt in vreemdelingenbewaring gesteld en op grond van artikel 16 eerste lid aanhef en onder c van de Dublinverordening geclaimd op Duitsland.

De Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] wijst het beroep van de derdelander op de Overeenkomst tussen Duitsland en de Benelux inzake het overnemen van personen aan de grens [Trb 1966/166; hierna: Overnameovereenkomst] met een verwijzing naar rechtspraak van Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen [hierna: EG Hof van Justitie; HvJ EG, Gottardo t. , 15 januari 2002, C-55/00] af omdat toepassing van de Overnameovereenkomst een onbelemmerde toepassing van de Dublinverordening, die verplichtingen tot over of terugname in het leven roept, zou doorkruisen. [ABRS, 23 februari 2009, 200806881/1]

Eurodac is een systeem voor het vergelijken van vingerafdrukken van asielzoekers en illegale immigranten en heeft tot doel de Dublin-verordening efficiënter toe te passen. In Eurodac worden vingerafdrukken opgeslagen van asielzoekers en van illegalen die aan de buitengrens van het Dublingrondgebied zijn aangetroffen. Om na te gaan of een vreemdeling die zich illegaal op het grondgebied van een lidstaat bevindt in een andere lidstaat een asielaanvraag heeft ingediend kunnen diens vingerafdrukken worden vergeleken met de in Eurodac opgeslagen vingerafdrukken van asielzoekers.

Uit de Dublinverordening volgt dat de voor de behandeling van een asielverzoek verantwoordelijke lidstaat verplicht is een asielzoeker wiens verzoek in die lidstaat in behandeling is en die zich zonder toestemming ophoudt in een andere lidstaat terug te nemen. Indien een verzoek tot terugname is gebaseerd op Eurodacty dient de verzochte lidstaat binnen twee weken te reageren, bij het uitblijven van een reactie wordt die lidstaat geacht in te stemmen met de terugname. Overdracht gebeurt overeenkomstig de wetgeving van de verzoekende staat na overleg tussen de lidstaten uiterlijk binnen 6 maanden na aanvaarding van het verzoek tot terugname.

Overweging 9 van de preambule van de Dublinverordening bepaalt dat de tenuitvoerlegging daarvan eenvoudiger en doeltreffender kan worden gemaakt door middel van bilaterale regelingen tussen de lidstaten om de communicatie tussen de bevoegde diensten te verbeteren, de proceduretermijnen te verkorten, de behandeling van overname- en terugnameverzoeken te vereenvoudigen, of praktische regels vast te stellen voor de overdracht van asielzoekers.

Op grond van artikel 5 van de Overnameovereenkomst kunnen personen die vanuit Duitsland het Beneluxgebied op onwettige wijze zijn binnengekomen binnen een maand na de grensoverschrijding aan de Duitse grensautoriteiten overgeven. Zij moeten zonder formaliteiten worden overgenomen indien de Benelux grensautoriteiten gegevens verstrekken aan de hand waarvan de Duitse grensautoriteiten kunnen vaststellen dat aan de voorwaarden tot overgave is voldaan. De overgave kan ook plaatsvinden na het verstrijken van de termijn van een maand indien de Benelux autoriteiten de Duitse autoriteiten binnen deze termijn in kennis hebben gesteld van hun voornemen tot overgave.

Op grond van artikel 10 van het EG Verdrag (‘gemeenschapstrouw’) treffen lidstaten alle algemene of bijzondere maatregelen die geschikt zijn om de nakoming van de uit het EG Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Zij vergemakkelijken de vervulling van haar taak en onthouden zich van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG Verdrag in gevaar kunnen brengen.

Niet valt in te zien hoe een gemeenschapstrouwe toepassing van de Overnameovereenkomst een onbelemmerde toepassing van de Dublinverordening zou kunnen doorkruisen [HvJ EG, 27 september 1988, Matteucci t. België, C-235/87]. Een gemeenschapstrouwe toepassing van de Overnameovereenkomst lijkt integendeel de toepassing van de Dublinverordening eenvoudiger en doeltreffender te maken.

woensdag 25 februari 2009

EG Hof van Justitie, Elgafaji t.Nederland, 17 februari 2009, C-465/07

Op 17 februari 2009 wees het EG Hof van Justitie arrest in de zaak Elgafaji t. Nederland [HvJ EG, Elgafaji ea t. Nederland, 17 februari 2009, C-465/07]. In het arrest heeft het EG Hof van Justitie prejudiciele vragen gesteld door de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State over artikel 15c van de Definitierichtlijn beantwoord. Het arrest heeft veel stof doen opwaaien en op 13 maart 2009 wordt er zelfs een heus congres aan gewijd.

In het arrest wordt verwezen naar de zaak N.A. t. het Verenigd Konionkrijk waarover het Europees Hof voor de Rechten van de Mens op 17 juli 2008 oordeelde en het arrest lijkt daar zwaar op te leunen [EHRM, N.A.t.VK, 17 juli 2008, 25904/07]. Vergelijk bijvoorbeeld rechtsoverwegingen 36 en 37 van het EG Hof van Justitie in de zaak Elgafaji t. Nederland met rechtsoverwegingen 114 [1e twee zinnen] en 115 van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak N.A. t. het Verenigd Koninkrijk.

Het EG Hof van Justitie overweegt in rechtsoverweging 28 weliswaar dat artikel 15b DRi in wezen overeenstemt met artikel 3 EVRM maar dat is imho niet geheel juist. Artikel 15b DRi immers onderscheidt zich van artikel 3 EVRM in die zin dat de schending plaats vindt in het land van herkomst. Daarmee heeft de gemeenschapswetgever 'St Kitts' achtige situaties buiten het bereik van artikel 15b DRi willen houden [zie bijvoorbeeld hier (Update 090228: Zie ook mr Hemme Battjes, European Asylum Law and International Law, 2006, ISBN 9004150870, pagina 234 ev)].

Uit rechtsoverweging 115 van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak N.A. t. het Verenigd Koninkrijk lijkt te kunnen worden opgemaakt dat in het geval van uitzetting van een asielzoekende derdelander naar een land van herkomst waar sprake is van een algemene situatie van extreem geweld schending van artikel 3 EVRM plaats vindt door de uitzetting in het land dat uitzet en niet in het land van herkomst [(Update 090227: zie ook EHRM, FH t. Zweden, 20 januari 2009, 32621/06, ro 90 &) vergelijk EHRM, D. t. VK, 2 mei 1997, 30240/96]. Zo'n situatie valt buiten het bereik van artikel 15b DRi maar binnen het bereik van artikel 3 EVRM en van artikel 15c DRi.

Artikel 15c DRi lijkt een ruimere bescherming te bieden dan artikel 3 EVRM. Het EG Hof van Justitie immers overweegt dat artikel 15c DRi inhoudelijk verschilt van artikel 3 EVRM en dat een autonome uitleg daarvan is vereist [ro 28]. Bovendien overweegt het EG Hof van Justitie dat hoe meer bewijs een asielzoekende derdelander levert dat hij specifiek wordt geraakt hoe lager de mate van willeurig geweld zal zijn die vereist is voor een geslaagd beroep op subsidiaire bescherming [ro 39].

De tijd zal het leren.

vrijdag 20 februari 2009

ABRS, 14 maart 2008, 200708582/1: Ongewenstverklaring & schorsing rechtsgevolgen

In een uitspraak van 14 maart 2008 op een hoger beroep van een ongewenstverklaarde asielzoekende vreemdeling wiens asielberoep ongegrond was verklaard overweegt de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] ambtshalve dat de rechtbank het beroep niet ontvankelijk had moeten verklaren wegens het ontbreken van procesbelang [ABRS, 14 maart 2008, 200708582/1, JV 2008/178 (bozige) nt mr Pieter Boeles].

De voorzieningenrechter van de rechtbank had in die zaak een verzoek om een voorlopige voorzieningen toegewezen en alle rechtsgevolgen geschorst van de afwijzing van de asielaanvraag waartoe volgens de voorzieningenrechter ook behoorde het in artikel 67 lid 3 Vw bepaalde dat een ongewenstverklaarde geen rechtmatig verblijf kan krijgen.

De Afdeling overweegt dat schorsing van de rechtsgevolgen van een ongewenstverklaring niet betekent dat een ongewenstverklaarde vreemdeling over een verblijfsvergunning kan beschikken en dat gelet op de aard en strekking van een ongewenstverklaring een getroffen voorziening uitsluitend geacht wordt te strekken tot een uitzettingsverbod.

Artikel 6:16 Awb jo artikel 6:24 Awb bepaalt dat een bestuursrechtelijk rechtsmiddel de werking van een bestreden besluit of uitspraak niet schorst tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. Om de gevolgen van een [uitzondering op de] regel te ondervangen of te beperken kan een voorlopige voorziening worden getroffen hangende bezwaar of beroep. Een voorlopige voorziening kan strekken tot [partiele] schorsing van besluit of uitspraak, tot opheffing van de schorsende werking ex lege van bezwaar of beroep of tot enig andere passend geachte maatregel. [M. Schreuders-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, 2008 Kluwer, 9789013054224, Hoofdstuk 5]

Het bepaalde in artikel 67 lid 3 Vw is imho niet een rechtsgevolg van een besluit tot afwijzing van een een aanvraag om toelating maar van een besluit tot ongewenstverklaring. Ik vraag me af of een voorlopige voorziening hangende een bezwaar of beroep tegen een besluit of uitspraak X überhaupt kan strekken tot schorsing van besluit of uitspraak Y. De schorsing van een besluit tot ongewenstverklaring hangende een beroep tegen het besluit tot afwijzing van een aanvraag om toelating is gelet op de rechtspraak van de Afdeling over het belang van vreemdelingen bij procederen over verblijf zinledig.

Schorsing van het rechtsgevolg 'onrechtmatig verblijf' van een besluit tot ongewenstverklaring hangende een bezwaar of beroep tegen dat besluit leidt tot niets omdat toewijzing van een daartoe strekkend verzoek geen rechtmatig verblijf oplevert in de zin van artikel 8Vw. Dat is imho slechts anders indien er sprake is van een parallelle verblijfsprocedure met schorsende werking van rechtswege.

Ik zie niet in waarom een voorlopige voorziening hangende bezwaar of beroep tegen een ongewenstverklaring niet zou kunnen strekken tot schorsing van het rechtsgevolg 'strafbaar verblijf' en/of verwijdering van de signalering 'ONGEW' uit de daartoe bestemde registers [OPS & (N)SIS].

Zo'n voorziening voorkomt strafrechtelijke vervolging wegens overtreding van artikel 197 Sr en/of verschaft de strafrechtelijk vervolgde ongewenst verklaarde vreemdeling juridische wapens ten behoeve van zijn verdediging in de straf zaak.

Er is belang bij een dergelijke voorziening omdat door strafrechtelijke vervolging wegens overtreding van artikel 197 Sr een nieuwe grond voor ongewenstverklaring wordt gecreëerd. Het belang is bovendien spoedeisend gelet op een uitspraak van de Afdeling van 27 november 2008 waarin de Afdeling overweegt dat ongewenstverklaring een spoedeisend belang oplevert bij een voorlopige voorziening [ABRS, 27 november 2008, 200808392/2].

dinsdag 17 februari 2009

Collega gezocht...

... met gespecialiseerde kennis van het bestuursrecht.

In de rubriek De Praktijk in de Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht van deze maand [NAV 2009/1 pagina 38 ev] koketteert de Zwolse vreemdelingenrechter mr J.F.M.J. Bouwman met zijn eigen bestuursrechtelijke onbenul van vóór 1 april 2001 - op zijn bureau nam Het Groene Boekje van de Nederlandse taal een prominentere plaats in dan de de T&C versie van de Algemene wet bestuursrecht - en wijt hij ons voortdurende bestuursrechtelijke onbenul aan de omstandigheid dat wij - veelal werkend op kleine kantoren - geen in het bestuursrecht gespecialiseerde collega's hebben op wie we terug kunnen vallen.

Vandaar!

maandag 16 februari 2009

Artikel 3 lid 2 DVo: Interstatelijk vertrouwen of gemeenschapstrouw?

Artikel 3 lid 2 DVo bepaalt dat een EU-lidstaat de behandeling van een asielverzoek aan zich kan trekken ook al is die EU-lidstaat daartoe op grond van de Dublinverordening [343/2003] niet verplicht. Beleidsmatig maakt Nederland van de mogelijkheid het asielverzoek zelf te behandelen terughoudend gebruik [paragraaf C3/2.3.6.1 Vc 2000]. Op grond van het interstatelijk vertrouwensbeginsel wordt ervan uitgegaan dat EU-lidstaten verplichtingen uit hoofde van het Vluchtelingenverdrag en artikel 3 EVRM naleven, tenzij er concrete aanwijzingen zijn dat het land waaraan de betrokkene wordt overgedragen zijn internationale verplichtingen niet nakomt. Daarbij wordt verwezen naar overwegingen 2 en 15 van de preambule van de Dublinverordening.

In overweging 2 van de preambule van de Dublinverordening wordt verwezen naar het gemeenschappelijk Europees asielstelsel waarin refoulementverboden worden gewaarborgd tot de instelling waarvan de Europese Raad op een speciale bijeenkomst over de totstandbrenging van een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid in de Europese Unie op 15 en 16 oktober in Tampere heeft besloten. In overweging 15 van de preambule van de Dublinverordening wordt verwezen naar te waarborgen grondrechten en beginselen, met name die in het grondrechten Handvest van de Europese Unie [PB C 364 van 18 december 2000] en in het bijzonder het recht op asiel.

Toen de Dublinverordening in werking trad was het gemeenschappelijk Europees asielstelsel nog in een embryonaal stadium. De Opvangrichtlijn [2003/9/EG, 27 januari 2003] was net tot stand gekomen maar de Definitierichtlijn [2004/83/EG, 29 april 2004] en de Procedurerichtlijn [2005/85/EG,1 december 2005] nog niet. Toentertijd was het derhalve niet zo vreemd om bij de toepassing van de mogelijkheid om op grond van artikel 3 lid 2 DVo een asielverzoek zelf te behandelen te verwijzen naar verplichtingen voortvloeiende uit verdragen buiten het gemeenschappelijk Europees asielstelsel en naar het beginsel van op die verdragsverplichtingen gebaseerd interstatelijk vertrouwen.

Inmiddels is het gemeenschappelijk Europees asielstelsel volwassen geworden. Refoulementverboden en andere min of meer fundamentele rechten zijn het gemeenschappelijk Europees asielstelsel ‘ingezogen’ en met waarborgen omgeven. Lidstaten van de EU die verplichtingen voortvloeiende uit het gemeenschappelijk Europees asielstelsel niet of onvoldoende nakomen kunnen op die daar op worden aangesproken [zie bijvoorbeeld: Commissie van de Europese Gemeenschappen t. Helleense Republiek, Zaak C-130/08].

Het ligt voor de gemeenschappelijke hand om bij de toepassing van de mogelijkheid om op grond van artikel 3 lid 2 DVo een asielverzoek zelf te behandelen niet meer te verwijzen naar verplichtingen voortvloeiende uit verdragen buiten het gemeenschappelijk Europees asielstelsel en naar het beginsel van op die verdragsverplichtingen gebaseerd interstatelijk vertrouwen maar naar supranationale verplichtingen (welke dan ook) voortvloeiende uit het gemeenschappelijk Europees asielstelsel en naar het in artikel 10 EG Verdrag neergelegde beginsel van gemeenschapstrouw.

Indien een EU-lidstaat een asielzoekende derdelander op grond van de Dublinverordening overdraagt aan een mede EU-lidstaat die niet met de vereiste gemeenschapstrouw asielzoekende derdelanders opvangt en/of asielverzoeken van die derdelanders niet met de vereiste gemeenschapstrouw behandelt, is er bij die overdragende EU-lidstaat dan niet ook sprake van gemeenschapsontrouw? Vloeit niet uit het beginsel van gemeenschaptrouw voort dat die EU-lidstaat in zo een geval de behandeling van een asielverzoek van een derdelander aan zich trekt?

OT: Vandaag bestaat dit blog 1 jaar.

[Update 090217] Zie bijvoorbeeld het persbericht van de Europese Commissie van 3 december 2008, Asielzoekers krijgen een centrale plaats in een humane en billijke procedure: de Europese Commissie stelt voor het gemeenschappelijk Europees asielstelsel te wijzigen, waarin Europese Commissie een voorstel tot wijziging van de Dublinverordening aankondigt. Het voorstel zorgt er onder meer voor dat asielzoekers niet naar lidstaten worden gezonden die hun geen adequate bescherming kunnen bieden, met name wat opvangvoorzieningen en toegang tot de asielprocedure betreft en verduidelijkt de omstandigheden en procedures om bepaalde regels toe te passen, zoals die waarmee lidstaten uit mededogen of om humanitaire redenen de verantwoordelijkheid kunnen aanvaarden voor een asielzoeker.

woensdag 11 februari 2009

Procedurerichtlijn & herhaalde aanvragen

De Procedurerichtlijn [2005/85/EG, Afdeling IV] biedt lidstaten de mogelijkheid om herhaalde asielaanvragen in een specifieke procedure te behandelen. Een op 'nieuwe elementen of bevindingen' gebaseerde herhaalde asielaanvraag ingediend nadat een beslissing op een eerdere asielaanvraag onherroepelijk is geworden [artikel 32 lid 2b PRi] wordt verder behandeld in de 'gewone' procedure [al dan niet verkort, al dan niet met voorrang] indien die 'nieuwe elementen of bevindingen' de kans op erkenning als vluchteling aanzienlijk groter maken [artikel 32 lid 4 PRi]. Lidstaten kunnen besluiten een verdere behandeling van een herhaalde aanvraag te beperken tot die van asielzoekers die 'buiten hun toedoen' de 'nieuwe elementen of bevindingen' niet eerder aan de orde hebben gesteld [artikel 32 lid 6 PRi].

Uit rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna Afdeling] volgt dat, indien na een eerder afwijzend besluit een besluit van gelijke strekking wordt genomen, door het instellen van beroep tegen het laatste besluit niet kan worden bereikt dat de bestuursrechter dat besluit toetst, als ware het een eerste afwijzing; dit uitgangspunt geldt niet alleen voor besluiten genomen naar aanleiding van een nieuwe aanvraag, maar ook voor besluiten op een verzoek om terug te komen van een al dan niet op aanvraag genomen besluit [ABRS, 28 mei 2008, 200801656/1, ro 2.1.2; ABRS, 28 mei 2008, 200802254/1, ro 2.1.1].

Onder nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden moeten volgens de Afdeling worden begrepen feiten of omstandigheden die na het eerdere besluit zijn voorgevallen of die niet vóór dat besluit konden en derhalve behoorden te worden aangevoerd, alsmede bewijsstukken van reeds eerder gestelde feiten of omstandigheden, die niet vóór het nemen van het eerdere besluit konden en derhalve behoorden te worden overgelegd; indien hieraan voldaan is dan is volgens de Afdeling niettemin geen sprake van feiten of omstandigheden die een hernieuwde rechterlijke toetsing rechtvaardigen indien op voorhand is uitgesloten dat hetgeen alsnog is aangevoerd of overgelegd aan het eerdere besluit kan afdoen [zie bijvoorbeeld ABRS, 20 januari 2009, 200807592/1].

Nieuwe feiten en omstandigheden - nova - in de zin van artikel 4:6 Awb zijn volgens mr M. Schreuder-Vlasblom in 'Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure' [Kluwer, 2008, 3e druk, ISBN 9789013054224, pagina 236; een aanrader] feitelijke omstandigheden of verkregen feitelijke inzichten, argumenten vallen buiten het novum-begrip. De niet op voorhand evident irrelevantie van nova in de zin van artikel 4:6 Awb moet worden bezien aan de hand van de afwijzingsgronden, niet aan de hand van de eerste aanvraag.

Het gemeenschappelijk novum-begrip lijkt ruimer te zijn dan het op artikel 4:6 Awb gebaseerde novum-begrip, het gemeenschappelijk novum-begrip lijkt anders dan het op artikel 4:6 Awb gebaseerde novum-begrip ook 'oude' nova te omvatten, [de relevantie van] het gemeenschappelijke novum-begrip lijkt te moeten worden bezien aan de aan van het beroep op internationale bescherming en niet aan de hand van de eerdere afwijzing daarvan en er lijken meer gemeensrechtelijke procedurele waarborgen te zijn.

Het begrip 'elementen' wordt in de Procedurerichtlijn in verschillende artikelen genoemd [artikel 10 lid 1a PRi, artikel 23 lid 4 h&o PRi, artikel 32 PRi en artikel 37 PRi] en in één daarvan [artikel 10 lid 1a PRi] wordt verwezen naar artikel 4 van de Definitierichtlijn [2004/83/EG waar uit kan worden opgemaakt dat 'elementen' bestaan uit verklaringen van de asielzoeker en alle documentatie in het bezit van de asielzoeker over zijn leeftijd, achtergrond, ook die van relevante familieleden, identiteit, nationaliteit(en), land(en) en plaats(en) van eerder verblijf, eerdere asielverzoeken, reisroutes, identiteits- en reisdocumenten en de redenen waarom hij een verzoek om internationale bescherming indient: feitelijkheden derhalve.

Volgens de digitale 'Van Dale' betekent 'bevinding' de 'uitkomst ve onderzoek of waarneming'. Van de uitkomst van een waarneming is [min of meer] duidelijk dat het gaat om een feitelijkheid. Dat geldt imho niet voor de uitkomst van een onderzoek waaronder mede kan worden begrepen een argument. Voor het standpunt dat ook nieuwe argumentatie aan een herhaalde asielaanvraag ten grondslag kan worden gelegd is steun te vinden in overweging 15 in de preambule van de Procedurerichtlijn waarin staat dat indien een asielzoeker een volgend asielverzoek indient zonder nieuwe bewijzen of argumenten voor te leggen het onevenredig zou zijn de lidstaten te verplichten een volledig nieuwe onderzoeksprocedure te volgen. Het gemeenschappelijke novum-begrip lijkt mede nieuwe argumenten te omvatten.

Dat het gemeenschappelijke novum-begrip ook 'oude' nova omvat volgt volgens mr Hemme Battjes 'European Asylum Law and International Law' [Martinus Nijhoff Publishers, 206, ISBN 9004150870, pagina 336 ev, nummer 433] uit artikel 1A(2) VlV jo artikel 33 VlV en andere refoulementverboden. Het volgt imho ook uit de mogelijkheid die artikel 32 lid 6 van de Procedurerichtlijn de lidstaten biedt om te besluiten een verdere behandeling van een herhaalde aanvraag te beperken tot die van asielzoekers die 'buiten hun toedoen' de 'nieuwe elementen of bevindingen' niet eerder aan de orde hebben gesteld.

Indien nieuwe elementen of bevindingen de kans op erkenning als vluchteling aanzienlijk groter maken wordt een herhaalde asielaanvraag verder behandeld in de 'gewone' procedure [al dan niet verkort, al dan niet met voorrang]. Daaruit lijkt te kunnen worden opgemaakt dat de gemeenschappelijke nova moeten worden bezien aan de aan van het beroep op internationale bescherming en niet aan de hand van de afwijzing daarvan.

Nederland heeft van de mogelijkheid om herhaalde in een specifieke procedure te behandelen gebruik gemaakt en tevens van de mogelijkheid om een verdere behandeling te beperken. Dat volgt uit de omstandigheid dat Nederland artikel 32 PRi geimplementeerd heeft in artikel 4:6 Awb [MvT, 30976 nr 3, transponeringstabel]. Kan de implementatie van artikel 32 PRi in artikel 4:6 Awb door de gemeenschaprechtelijke beugel?

Artikel 34 van de Procedurerichtlijn geeft de lidstaten de vrijheid de specifieke procedure voor herhaalde asielaanvragen in te richten maar bepaalt tevens dat dat de regels de toegang tot een nieuwe procedure niet onmogelijk mogen maken en evenmin mogen leiden tot een daadwerkelijke ontzegging of veregaande inperking van een dergelijke toegang. De procdurebepaling is niet geïmplementeerd, artikel 4:6 Awb lijkt daarvoor ook niet de meest geschikte bepaling.

De procedurele bescherming die de Procedurerichtlijn asielzoekers die een herhaalde aanvraag indienen biedt is een gemeenschappelijk beginsel, het effectiviteits- of doelmatigheidsbeginsel [HvJ EG, Rewe &zovoort t. Duitsland, 16 december 1976, Case 33-76]. Het is min of meer standaardrechtspraak van het gemeenschappelijk Hof van Justitie dat het rechtszekerheidbeginsel , ook heilig in de gemeenschap, vóór het effectiviteitsbeginsel gaat [zie bijvoorbeeld HvJ EG, Kempter t. Duitsland, 12 februari 2008, C-2/06]. De Procedurerichtlijn lijkt de mogelijkheid te bieden om met een beroep op het effectiviteitsbeginsel de rechtszekerheid van de onherroepelijk geworden afwijzing van de eerdere asielaanvraag aan te tasten. Indien die ruimte er is wordt die mogelijk beperkt door de in artikel 4 van de Definitierichtlijn neergelegde verplichting om alle elementen ter onderbouwing van een asielaanvraag zo spoedig mogelijk te overleggen.

Tot slot. De Procedurerichtlijn heeft betrekking op verzoeken om bescherming op grond van het Vluchtelingenverdrag. Artikel 3 lid 3 van de Procedurerichtlijn bepaalt dat wanneer verzoeken in voornoemde zin gelijktijdig worden behandeld met verzoeken om andere vormen van internationale bescherming lidstaten de richtlijn gedurende de gehele procedure toepassen. Het is niet duidelijk of dat ook geldt voor bepalingen van de Procedurerichtlijn waarin expliciet wordt verwezen naar het Vluchtelingenverdrag zoals artikel 32 van de Procedurerichtlijn. Batjjes meent van wel [nummer 436 jo nummer 362], de rechtbank 's-Gravenhage zp Zwolle lijkt daarover anders te denken [Rtb DH zp Zwolle, 15 augustus 2008, Awb 08/26756 & 08/26758, LJN BE8662].

[Update 090311: tekst = gehusseld]