Mikolenko is zijn paspoort verloren en omdat hij weigert een nieuwe aan te vragen wordt hem deze door de Russische vertegenwoordiging ook niet verstrekt ondanks verzoeken van de Estlandse DT&V daartoe. Een eenmalig Estlands reisdocument kan niet van een Russisch inreisvisum worden voorzien want in strijd met Russische wetgeving zo blijkt in juni 2004.
Eind juli 2004 roept de Estlandse DT&V tevergeefs de hulp in van het Estlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken.
In de periode van augustus 2004 tot [en met] maart 2006 en de periode van juni 2006 tot en met juni 2007 is er van op de uitzetting van Mikolenko gericht handelen van de autoriteiten geen sprake.
Vanaf juni 2007 proberen de Estlandse DT&V en het Estlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken Mikolenko zonder succes over te dragen op grond van een op 1 juni 2007 in werking getreden overnameovereenkomst tussen de Europese Unie en Rusland, volgens Rusland is de overnameovereenkomst op Mikolenko niet van toepassing.
In oktober 2007 wordt Mikolenko in vrijheid gesteld vanwege het ontbreken van zicht op uitzetting. Hem wordt daarna een meldplicht opgelegd.
Mikolenko klaagt bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens [hierna: Hof] dat hij niet van zijn vrijheid is ontnomen met het doel om hem uit te zetten maar om zijn medewerking aan zijn uitzetting af te dwingen.
Het Hof herhaalt dat vreemdelingenbewaring op grond van artikel 5 lid 1f EVRM niet noodzakelijk hoeft te zijn en gerechtvaardigd is zolang er sprake is van voortvarend handelen met het oog op uitzetting [ro 59]. Het Hof herhaalt voorts dat vreemdelingenbewaring niet willekeurig mag zijn; de vreemdelingenbewaring moet te goeder trouw zijn opgelegd en uitgevoerd, in nauw verband staan met de reden ervan, de detentieinrichting moet geschikt zijn en de duur van de vreemdelingenbewaring mag niet onevenredig zijn met het daarmee beoogde doel [ro 61].
Het Hof overweegt dat de vreemdelingenbewaring van Mikolenko buitengewoon lang heeft geduurd, dat in juni 2004 al duidelijk moet zijn geweest dat pogingen om een reisdocument te verkrijgen tot mislukken gedoemd waren en dat daarna sprake is geweest van aanzienlijke periodes van Estlandse inactiviteit in het bijzonder in de periode van augustus 2004 tot [en met] maart 2006 [ro 64].
Het Hof overweegt voorts dat uitzetting van Mikolenko zo goed als onmogelijk was geworden vanwege het ontbreken van diens medewerking, dat vreemdelingenbewaring op grond van artikel 5 lid 1f EVRM alleen gerechtvaardigd is zolang met het oog op uitzetting actie wordt ondernomen en dat in het geval van Mikolanko het zicht op uitzetting was komen te vervallen [ro 65].
Het Hof overweegt verder met een verwijzing naar de Estlandse pogingen om Mikolenko over te dragen op grond van de overnameovereenkomst dat toekomstige wijzigingen van juridische omstandigheden een langdurige bewaring niet rechtvaardigen ook al is er sprake van adequate detentieomstandigheden [ro 66].
Het Hof merkt tenslotte op dat de Estlandse autoriteiten in het geval van het ontbreken van een direct vooruitzicht op de uitzetting van Mikolenklo een lichtere maatregel dan bewaring tot hun beschikking hadden [ro 67].
Het Hof concludeert dat de bewaring van Mikolenko met het oog op zijn uitzetting niet gedurende de gehele bewaringsperiode rechtmatig is geweest vanwege het ontbreken van een reëel vooruitzicht op diens uitzetting en het onvoldoende voortvarend handelen van de Estlandse autoriteiten. Daarom is er sprake van een schending van artikel 5 lid 1 EVRM [ro 68]. [EHRM, Mikolenko t. Estland, 8 oktober 2009, 10664/05]Uit de zaak Mikolenko t. Estland kan in de eerste plaats worden opgemaakt dat het ontbreken van medewerking van een in bewaring gestelde vreemdeling aan zijn uitzetting stilzitten van de autoriteiten niet rechtvaardigt.
Dat is van belang voor 'onze' bewaringszaken waarin sprake is van landen van herkomst die alleen willen meewerken aan de vrijwillige terugkeer van onderdanen. In die zaken [zie bijvoorbeeld: ABRS, 7 november 2008, 200802536/1; ABRS, 23 april 2009, 200901771/1/V3] worden anders dan in zaken waarin sprake is van landen van herkomst die onwillig zijn om LP's te verstrekken [ABRS, 21 april 2009, 200901668/1/V3] nauwelijks eisen gesteld aan de Staatssecretaris van Justitie.
In die zaken overweegt de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] regelmatig dat bewaring van een niet- of onvoldoende medewerkende vreemdeling de mogelijkheid van uitzetting veilig stelt doordat permanent kan worden toegezien op de verplichting tot medewerking waardoor zicht op uitzetting wordt verscherpt en bevorderd [ABRS, 23 april 2009, 200901771/1/V3 (Mongolië); ABRS, 7 november 2008, 200802536/1 (Irak); ABRS 29 september 2008, 200805610/1 (Irak)]. Dat permanente toezicht [zonder meer] lijkt in onvoldoende nauw verband te staan met het doel van vreemdelingenbewaring.
Uit de zaak Mikolenko t. Estland lijkt in de tweede plaats te kunnen worden opgemaakt dat het ontbreken van medewerking van een in bewaring gestelde vreemdeling aan zijn uitzetting zinledig handelen van de autoriteiten niet rechtvaardigt.
In het geval van Mikolenko was van voortvarend handelen vanaf augustus 2004 geen sprake meer. Dat is op zich voldoende om te concluderen dat de bewaring van Mikolenko vanaf dat moment niet langer gerechtvaardigd was. Het Hof acht echter van belang dat uitzetting van Mikolenko zo goed als onmogelijk was geworden vanwege het ontbreken van diens medewerking. Daar zou uit kunnen worden afgeleid dat in het licht van het ontbreken van medewerking zinledige acties met het oog op uitzetting bewaring niet rechtvaardigen.
Uit de zaak Mikolenko t. Estland lijkt in de derde plaats te kunnen worden opgemaakt dat toekomstige ontwikkelingen van uitzettingsmogelijkheden vreemdelingenbewaring niet zonder meer rechtvaardigen. Hoe langer de vreemdelingenbewaring duurt en hoe minder adequaat de detentieomstandigheden zijn hoe meer eisen er worden gezet aan de kwaliteit van het handelen van autoriteiten.
Uit de zaak Mikolenko kan in de vierde plaats worden opgemaakt dat het Hof de noodzakelijkheid van de vreemdelingenbewaring beoordeelt indien het nationale recht daarvoor ruimte biedt [zie ook: EHRM, Rusu t. Oostenrijk, 2 oktober 2008, 34082/02, ro 54 ev en dissenting opinion van 'judge' Maruste].
