Artikel 94 lid 4 Vw, voorzover hier van belang, bepaalt dat indien de rechtbank bij het beroep van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel [in strijd is met deze wet (maar daar gaat het hier niet over) dan wel] bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is, zij het beroep gegrond verklaart.
Volgens de 'toverformule' van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] maakt een gebrek de [daaropvolgende] inbewaringstelling, indien aan alle in de wet gestelde vereisten daarvoor is voldaan, eerst onrechtmatig, indien de met de bewaring gediendebelangen niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen.
Hoe wikt en weegt de Afdeling? Uit rechtspraak van de Afdeling [gezocht op 'ernst van het gebrek' bij rechtspraak.nl en Migratieweb] rijst het navolgende beeld.
In gevallen waarin sprake is van strafrechtelijke documentatie en/of ongewenstverklaring valt de belangenafweging in beginsel in het voordeel van de bewindspersoon uit [teveel om op te noemen].
In overige gevallen lijkt onderscheid te worden gemaakt tussen voorschriften die grondrechten en/of mensenrechten beogen te beschermen en voorschriften die dat niet doen.
Voorschriften die grondrechten en/of mensenrechten beogen te beschermen zijn [bijvoorbeeld] artikel 50 lid 1 Vw [verbod discriminatie] en artikel 5 Gw jo artikel 5 EVRM (& daarop gebaseerde bepalingen) [verbod titelloze vrijheidsbeneming, voortvarendheid].
In het geval van een onrechtmatige (discriminatoire) staandehouding [ABRS, 30 december 2004, 200409979/1, JV 2005/81; ABRS, 13 mei 2005, 200502959/1, MigratieWeb ve05001070; ABRS, 8 augustus 2005, 200506037, Migratieweb ve05001398; ABRS, 10 mei 2007, 200702965/1, LJN BA5582; ABRS, 28 september 2007, 200706318/1, LJN BB5258] en titelloze vrijheidsbeneming [ABRS, 27 mei 2008, 200802716/1, LJN BD3189 (boeien tijdens staatdehouding)] toetst de Afdeling of door de bewindspersoon belangen zijn gesteld op grond waarvan het geschonden voorschrift niet aan de rechtmatigheid van de bewaring in de weg staat en of die belangen zijn gelegen in de omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan het met de inbewaringstelling gemoeide belang van de openbare orde. Die belangen worden gewogen met de belangen ter bescherming waarvan het betrokken voorschrift strekt.
In het geval van onvoldoende voortvarendheid [ABRS, 3 juni 2008, 200802889/1, LJN BD4762; ABRS, 1 juli 2008, 200803929/1, LJN BD6657] toetst de Afdeling of door de bewindspersoon bijzondere en zwaarwegende belangen zijn gesteld. Mogelijk gaat het om een 'oude wijn in een nieuwe zak' criterium.
In gevallen waar het gaat om [schending van] voorschriften die geen grondrechten en/of mensenrechten beogen te beschermen wordt bijna altijd met een verwijzing naar de [veelal] onbetwiste [[ABRS, 22 maart 2002, 200201214/1, LJN AE2288 (Geen piketmelding); ABRS, 23 mei 2002, 200202227/1, LJN AE6625 (Geen besluit & mededeling overplaatsing); 28 december 2005, 200509142/1, MigratieWeb ve06000017 (Overschrijding termijn ophouding); ABRS, 7 augustus 2008, 200804183/1 (Geen mededeling rechtsbijstand)] omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan het met de inbewaringstelling gemoeide belang van de openbare orde, door de bewindspersoon gestelde belangen en/of niet [[ABRS, 28 december 2005, 200509142/1, MigratieWeb ve06000017] door de betrokken vreemdeling gestelde belangen geconcludeerd dat van een onredelijke verhouding tussen de met de bewaring gediende en de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen geen sprake is.
De door het gebrek geschonden belangen worden niet kenbaar betrokken bij de afweging [ook niet altijd gesteld] behalve als van een geschonden belang niet of nauwelijks sprake is [ABRS, 22 maart 2002, 200201214/1, LJN AE2288 (Geen piketmelding, wel later rechtsbijstand); ABRS, 23 mei 2002, 200202227/1, LJN AE6625 (Besluit & mededeling overplaatsing, wetenschap van); ABRS, 31 juli 2002, 200203208/1, LJN AE8079 (Geen categoriewijziging, van korte duur); ABRS, 26 maart 2007, 200701243/1,LJN BA2369 (Geen rechtsbijstand tijdens IBS, wel wetenschap van reden IBS); ABRS, 10 juli 2008, 200803901/1, LJN BD8594 (Geen categoriewijziging, van korte duur); ABRS, 7 augustus 2008, 200804183/1 (Geen mededeling rechtsbijstand, wel piketmelding); ABRS, 17 september 2008, 200806224/1 (rechtsbijstand)].
Tot mijn schande moet ik bekennen dat ik mij nu pas realiseer dat schending van voorschriften met betrekking tot overbrenging en/of ophouding, waar het gaat om een te langdurende overbrenging en/of een overschrijding van de termijn voor ophouding, niet wordt gezien als een titelloze vrijheidsontneming.
[Update 081117] De Afdeling is [weer] om. In het geval van onvoldoende voorvarendheid is geen ruimte [meer] voor een belangenafweging [ABRS, 7 november 2008, 20806195/1; ABRS, 7 november 2008, 200806730/1].
[Update 081216] Zie ook ABRS, 2 december 2008, 200807626/1 : in het geval van schending van artikel 36 lid 1b Verdrag van Wenen inzake consulaire betrekkingen lijkt in het kader van de belangenafweging te moeten worden getoetst of door de bewindspersoon bijzondere en zwaarwegende belangen zijn gesteld. [Update 090817] Niet dus: zie ABRS, 20 februari 2009, 200900488/1/V3.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten