GOC a/d grens & artikel 35 PRi [Voortschrijdend inzicht]

Article 35
Border procedures
1. Member States may provide for procedures, in accordance with the basic principles and guarantees of Chapter II, in order to decide at the border or transit zones of the Member State on applications made at such locations.
2. However, when procedures as set out in paragraph 1 do not exist, Member States may maintain, subject to the provisions of this Article and in accordance with the laws or regulations in force on 1 December 2005, procedures derogating from the basic principles and guarantees described in Chapter II, in order to decide at the border or in transit zones as to whether applicants for asylum who have arrived and made an application for asylum at such locations, may enter their territory.
(...)
4. Member States shall ensure that a decision in the framework of the procedures provided for in paragraph 2 is taken within a reasonable time. When a decision has not been taken within four weeks, the applicant for asylum shall be granted entry to the territory of the Member State in order for his/her application to be processed in accordance with the other provisions of this Directive.
(...)

Ten tijde van het schrijven van een eerder blogbericht over de GOC-procedure a/d grens en artikel 35 van de Procedurerichtlijn ging ik er van uit dat het vierde lid van artikel 35 van de Procedurerichtlijn verwijst naar 'oude' grensprocedures.

Pas nadat de Rechtbank 's-Gravenhage in een uitspraak van 16 april 2009 [Rtb DH, 16 april 2009, Awb 09/4404 & Awb 09/5503 & Awb 09/5504 , LJN BI2849] overwoog dat het vierde lid van artikel 35 van de Procedurerichtlijn verwijst naar 'nieuwe' procedures realiseerde ik mij dat in het tweede lid van artikel 35 van de Procedurerichtlijn niet alleen gesproken wordt over 'oude' grensprocedures maar ook over 'nieuwe' grensprocedures.

Uit de 'parlementaire' geschiedenis van artikel 35 van de Procedurerichtlijn kan worden opgemaakt dat het vierde lid van artikel 35 van de Procedurerichtlijn eerst verwees naar procedureS in 'this Article'. Op initiatief van nota bene Nederland is die verwijzing gewijzigd in een verwijzing naar 'paragraph 2' [Amended proposal for a Council Directive on minimum standards on procedures in Member States for granting and withdrawing refugee status, 17 oktober 2003, 13369/03, pagina 23].

In alle gevallen waarin na 4 weken nog geen beslissing is genomen op een asielverzoek zal IMHO toegang moeten worden verleend.

Vz ABRS, 5 juni 2009, 200903471/2/V3

Op 16 april 2009 verklaart de rechtbank 's-Gravenhage nzp Utrecht het beroep van een ongewenstverklaarde vreemdeling gegrond [Rtb DH Utrecht, 16 aprl 2009, Awb 08/28966, LJN BI2385]. De rechtbank overweegt dat de ongewenstverklaarde vreemdeling als werknemer geen rechten kan ontlenen aan het Associatiebesluit 1/80 van de Associatieraad EEG/Turkije maar overweegt dat onvoldoende is gemotiveerd waarom de ongewenstverklaarde vreemdeling als kind van zijn bipatride vader aan dat Associatiebesluit geen rechten kan ontlenen.

Zowel de Staatssecretaris van Justitie als de ongewenstverklaarde vreemdeling stellen hoger beroep in, de ongewenst verklaarde vreemdeling onder de gelijktijdige indiening van een verzoek om een voorlopige voorziening [uitzettingsverbod].

Indien na gegrond verklaring van een beroep hoger beroep wordt ingesteld dan is de voorzieningenrechter in hoger beroep bevoegd om een beslissing te nemen op een verzoek om een voorlopige voorziening [M.Schreuders-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, 2008, 3e druk, ISBN 9789013054224, pagina 477; CRvB, 23 april 2004, 03/506 NABW, LJN AF8656; CRvB, 6 juni 2007, 07/1754 AWBZ-VV, LJN BA6895; (Update) ABRS, 29 juni 2009, 200901982/3/V1].

De voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] overweegt in de uitspraak van 5 juni 2009 op het verzoek om een voorlopige voorziening expliciet, voozover ik na kan gaan voor de tweede keer, dat de omstandigheid dat een vreemdeling ongewenst is verklaard een spoedeisend belang oplevert [ABRS, 5 juni 2009, 200903471/2/V3; 1e keer: ABRS, 27 november 2008, 200808392/2; anders: ABRS, 29 september 2008, 200707465/2].

Bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopige voorziening is een in het kader van een belangenafweging gegeven voorlopig oordeel over de uitkomst van bodemzaak van belang. De voorzitter van de Afdeling overweegt in de uitspraak van 5 juni 2009 met de standaardriedel die normaliter wordt gebruikt in het geval van toewijzing van een door de Staatssecretaris van Justitie ingediend verzoek om een voorlopige voorziening dat niet op voorhand valt uit te sluiten dat de aangevallen uitspraak in hoger beroep niet in stand zal blijven.

Vervolgens overweegt de voorzitter van de Afdeling in de uitspraak van 5 juni 2009 met de min of meer standaardriedel die wordt gebruikt in het geval van afwijzing van een door een vreemdeling ingediend verzoek om een voorlopige voorziening dat er geen grond is om aan te nemen dat uiteindelijk zal blijken dat de vreemdeling niet ongewenst verklaard had mogen worden.

ABRS, 25 mei 2009, 200702174/2/V2: Artikel 15c Dri (Elgafaji)

Op 25 mei 2009 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: de Afdeling] een lang verwachte uitspraak gedaan in de zaak Elgafaji [ABRS, 25 mei 2009, 200702174/2/V2]. Op 17 februari 2009 had het EG Hof van Justitie op 17 februari 2009 door de Afdeling op 12 oktober 2007 gestelde prejudiciele gestelde vragen over het bereik van artikel 15c van de Definitierichtlijn [hierna DRi] beantwoord in een nogal cryptisch arrest [EG HvJ, Elgafaji ea t. Nederland, 17 februari 2009, C-465/07; hierna: het arrest] dat door een ieder op eigen wijze wordt uitgelegd [zie bijvoorbeeld: mr T.P. Spijkerboer, JV 2009/111; Hemme Battjes, NAV 2009/? ; ZvL010829].

De Afdeling overweegt in rechtsoverweging 2.3.8 met een verwijzing naar het arrest dat artikel 15c DRi bescherming beoogt te bieden in de uitzonderlijke situatie dat de mate van willekeurig geweld in het aan de gang zijnde gewapend conflict dermate hoog is dat zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat een burger die terugkeert naar het betrokken land of, in voorkomend geval, naar het betrokken gebied, louter door zijn aanwezigheid aldaar een reëel risico loopt op de in artikel 15c DRi bedoelde ernstige bedreiging. Omdat die situatie valt onder het bereik van artikel 3 EVRM voorziet artikel 29b Vw in de door artikel 15c DRi vereiste bescherming. Aldus de Afdeling.

De Afdeling concludeert in rechtsoverweging 2.3.9 dat artikel 15c DRi toepassing mist indien de mate van willekeurig geweld in het aan de gang zijnde gewapend conflict minder hoog is dan in de hierboven genoemde uitzonderlijke situatie. Het is de vraag of die conclusie verenigbaar is met rechtsoverweging 39 van het arrest waarin het Hof overweegt dat hoe meer bewijs een asielzoekende vreemdeling levert dat hij specifiek wordt geraakt om redenen die te maken hebben met zijn persoonlijke omstandigheden, hoe lager de mate van willekeurig geweld zal zijn die vereist is opdat hij in aanmerking komt voor subsidiaire bescherming.

Het lijkt volgens de Afdeling in een dergelijk geval te gaan om subsidiaire bescherming in de zin van artikel 15b DRi maar dat volgt IMHO niet zonder meer uit het arrest van 17 februari 2009. Gewezen wordt in dat verband op rechtsoverweging 38 van het arrest waarin het Hof overweegt [in mijn woorden] dat hoewel collectieve elementen een belangrijke rol spelen bij de toepassing van artikel 15c DRi individuele elementen bij uitleg van artikel 15c DRi moeten worden betrokken. In de uitleg die de Afdeling geeft aan artikel 15c DRi spelen individuele elementen geen rol, indien immers van individuele elementen sprake is komt artikel 15b DRi in beeld en niet artikel 15c DRi.

ABRS, 25 maart 2009,200807296/1/V2: Volle toetsing tegenstrijdigheden

Gelet op de verklaringen van de vreemdelingen in het nader gehoor over (...), kan niet worden gezegd dat de verklaring van de vreemdeling sub 1 feitelijk afwijkt van de verklaring die de vreemdeling sub 2 daarover heeft afgelegd. Het standpunt van de staatssecretaris over de tegenstrijdigheid in de verklaringen mist derhalve feitelijke grondslag. (...)
ABRS, 25 maart 2009, 200807296/1/V2, ro 2.5.1

Tegengeworpen tegenstrijdigheden in een asielrelaas kunnen zonder terughoudendheid door de rechter worden beoordeeld. Dat lag in de lijn der verwachtingen. Het gaat immers om een denkproces (om met Zuster Z te spreken).

ABRS, 23 februari 2009, 200806881/1: Exclusieve externe bevoegdheid tot het sluiten van overnameovereenkomsten?

In een uitspraak van de Afdeling Rechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] van 23 februari 2009 overweegt de Afdeling over de Overeenkomst tussen Duitsland en de Benelux inzake het overnemen van personen aan de grens [Trb 1966/166] dat ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst het tot de bevoegdheid van een lidstaat behoorde om met een andere lidstaat een overeenkomst te sluiten inzake de overname van personen bij grensoverschrijding [ABRS, 23 februari 2009, 200806881/1].

Nu niet meer dan? Ook niet met derde landen in andere gevallen dan grensoverschrijding?

De Europese Gemeenschap is bevoegd extern op te treden indien dit expliciet voortvloeit uit een verdragsbepaling of indien dit impliciet voortvloeit uit een uitgeoefende interne bevoegdheid [HvJ EG, Cie t. Raad, 31 maart 1977, 22/70 (AETR of ERTA)] of een niet uitgeoefende interne bevoegdheid mits extern optreden noodzakelijk is voor het bereiken van de doelstellingen waarvoor de interne bevoegdheid is verleend [HvJ EG, Advies 1/76, 26 april 1977]. Zie ook & vooral hier.

De externe bevoegdheid van de Europese gemeenschap is exclusief, dat wil zeggen met uitsluiting van de lidstaten, indien dit voortvloeit uit een verdragsbepaling; indien dit expliciet is bepaald in interne regelgeving; indien de gemeenschapsrechtelijke bevoegdheid is uitgeoefend door het vaststellen van (interne dan wel externe) regelgeving en deze regels door zelfstandig extern optreden van de lidstaten kunnen worden aangetast [HvJ EG, Cie t. Raad, 31 maart 1977, 22/70 (AETRERTA); HvJ EG, Advies 1/94, 15 november 1994; HvJ EG, Advies 2/92, 24 maart 1995] of indien dit voortvloeit uit de noodzaak voor het bereiken van interne doelstelling zonder dat intern regelgeving is vastgesteld [HvJ EG, Kramer ea t. Nederland, 14 juli 1976, 3, 4 en 6-76; HvJ EG, Advies 1/76, 26 april 1977; HvJ EG, Advies 1/94, 15 november 1994]. Zie ook & vooral hier.

Artikel 63 aanhef en onder 3 aanhef en onder b EG Verdrag bepaalt dat de Raad maatregelen aanneemt inzake migratiebeleid op het gebied van illegale migratie en illegaal verblijf met inbegrip van repatriëring van illegaal verblijvende personen. Onder die bepaling zijn inmiddels tal van [voorstellen tot] overnameovereenkomsten tot stand gekomen. Naar moet worden aangenomen is de gemeenschapsrechtelijke bevoegdheid tot het sluiten van dergelijke overnameovereenkomsten inmiddels een exclusieve bevoegdheid geworden. Het is de vraag of de werkafspraken die door Nederland worden gemaakt met landen van herkomst in het kader van het terugkeerbeleid door de gemeenschapsrechtelijke beugel kunnen.

ABRS, 23 februari 2009, 200806881/1: Dublinverordening & (gemeenschapstrouwe toepassing) overnameovereenkomst

Een bij een MTV-controle staande gehouden derdelander met Eurodacty waaruit blijkt dat hij in Duitsland een asielverzoek heeft ingediend en in het bezit van een door de Duitse autoriteiten afgegeven Düldung wordt in vreemdelingenbewaring gesteld en op grond van artikel 16 eerste lid aanhef en onder c van de Dublinverordening geclaimd op Duitsland.

De Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] wijst het beroep van de derdelander op de Overeenkomst tussen Duitsland en de Benelux inzake het overnemen van personen aan de grens [Trb 1966/166; hierna: Overnameovereenkomst] met een verwijzing naar rechtspraak van Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen [hierna: EG Hof van Justitie; HvJ EG, Gottardo t. , 15 januari 2002, C-55/00] af omdat toepassing van de Overnameovereenkomst een onbelemmerde toepassing van de Dublinverordening, die verplichtingen tot over of terugname in het leven roept, zou doorkruisen. [ABRS, 23 februari 2009, 200806881/1]

Eurodac is een systeem voor het vergelijken van vingerafdrukken van asielzoekers en illegale immigranten en heeft tot doel de Dublin-verordening efficiënter toe te passen. In Eurodac worden vingerafdrukken opgeslagen van asielzoekers en van illegalen die aan de buitengrens van het Dublingrondgebied zijn aangetroffen. Om na te gaan of een vreemdeling die zich illegaal op het grondgebied van een lidstaat bevindt in een andere lidstaat een asielaanvraag heeft ingediend kunnen diens vingerafdrukken worden vergeleken met de in Eurodac opgeslagen vingerafdrukken van asielzoekers.

Uit de Dublinverordening volgt dat de voor de behandeling van een asielverzoek verantwoordelijke lidstaat verplicht is een asielzoeker wiens verzoek in die lidstaat in behandeling is en die zich zonder toestemming ophoudt in een andere lidstaat terug te nemen. Indien een verzoek tot terugname is gebaseerd op Eurodacty dient de verzochte lidstaat binnen twee weken te reageren, bij het uitblijven van een reactie wordt die lidstaat geacht in te stemmen met de terugname. Overdracht gebeurt overeenkomstig de wetgeving van de verzoekende staat na overleg tussen de lidstaten uiterlijk binnen 6 maanden na aanvaarding van het verzoek tot terugname.

Overweging 9 van de preambule van de Dublinverordening bepaalt dat de tenuitvoerlegging daarvan eenvoudiger en doeltreffender kan worden gemaakt door middel van bilaterale regelingen tussen de lidstaten om de communicatie tussen de bevoegde diensten te verbeteren, de proceduretermijnen te verkorten, de behandeling van overname- en terugnameverzoeken te vereenvoudigen, of praktische regels vast te stellen voor de overdracht van asielzoekers.

Op grond van artikel 5 van de Overnameovereenkomst kunnen personen die vanuit Duitsland het Beneluxgebied op onwettige wijze zijn binnengekomen binnen een maand na de grensoverschrijding aan de Duitse grensautoriteiten overgeven. Zij moeten zonder formaliteiten worden overgenomen indien de Benelux grensautoriteiten gegevens verstrekken aan de hand waarvan de Duitse grensautoriteiten kunnen vaststellen dat aan de voorwaarden tot overgave is voldaan. De overgave kan ook plaatsvinden na het verstrijken van de termijn van een maand indien de Benelux autoriteiten de Duitse autoriteiten binnen deze termijn in kennis hebben gesteld van hun voornemen tot overgave.

Op grond van artikel 10 van het EG Verdrag (‘gemeenschapstrouw’) treffen lidstaten alle algemene of bijzondere maatregelen die geschikt zijn om de nakoming van de uit het EG Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Zij vergemakkelijken de vervulling van haar taak en onthouden zich van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG Verdrag in gevaar kunnen brengen.

Niet valt in te zien hoe een gemeenschapstrouwe toepassing van de Overnameovereenkomst een onbelemmerde toepassing van de Dublinverordening zou kunnen doorkruisen [HvJ EG, 27 september 1988, Matteucci t. België, C-235/87]. Een gemeenschapstrouwe toepassing van de Overnameovereenkomst lijkt integendeel de toepassing van de Dublinverordening eenvoudiger en doeltreffender te maken.

EG Hof van Justitie, Elgafaji t.Nederland, 17 februari 2009, C-465/07

Op 17 februari 2009 wees het EG Hof van Justitie arrest in de zaak Elgafaji t. Nederland [HvJ EG, Elgafaji ea t. Nederland, 17 februari 2009, C-465/07]. In het arrest heeft het EG Hof van Justitie prejudiciele vragen gesteld door de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State over artikel 15c van de Definitierichtlijn beantwoord. Het arrest heeft veel stof doen opwaaien en op 13 maart 2009 wordt er zelfs een heus congres aan gewijd.

In het arrest wordt verwezen naar de zaak N.A. t. het Verenigd Konionkrijk waarover het Europees Hof voor de Rechten van de Mens op 17 juli 2008 oordeelde en het arrest lijkt daar zwaar op te leunen [EHRM, N.A.t.VK, 17 juli 2008, 25904/07]. Vergelijk bijvoorbeeld rechtsoverwegingen 36 en 37 van het EG Hof van Justitie in de zaak Elgafaji t. Nederland met rechtsoverwegingen 114 [1e twee zinnen] en 115 van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak N.A. t. het Verenigd Koninkrijk.

Het EG Hof van Justitie overweegt in rechtsoverweging 28 weliswaar dat artikel 15b DRi in wezen overeenstemt met artikel 3 EVRM maar dat is imho niet geheel juist. Artikel 15b DRi immers onderscheidt zich van artikel 3 EVRM in die zin dat de schending plaats vindt in het land van herkomst. Daarmee heeft de gemeenschapswetgever 'St Kitts' achtige situaties buiten het bereik van artikel 15b DRi willen houden [zie bijvoorbeeld hier (Update 090228: Zie ook mr Hemme Battjes, European Asylum Law and International Law, 2006, ISBN 9004150870, pagina 234 ev)].

Uit rechtsoverweging 115 van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak N.A. t. het Verenigd Koninkrijk lijkt te kunnen worden opgemaakt dat in het geval van uitzetting van een asielzoekende derdelander naar een land van herkomst waar sprake is van een algemene situatie van extreem geweld schending van artikel 3 EVRM plaats vindt door de uitzetting in het land dat uitzet en niet in het land van herkomst [(Update 090227: zie ook EHRM, FH t. Zweden, 20 januari 2009, 32621/06, ro 90 &) vergelijk EHRM, D. t. VK, 2 mei 1997, 30240/96]. Zo'n situatie valt buiten het bereik van artikel 15b DRi maar binnen het bereik van artikel 3 EVRM en van artikel 15c DRi.

Artikel 15c DRi lijkt een ruimere bescherming te bieden dan artikel 3 EVRM. Het EG Hof van Justitie immers overweegt dat artikel 15c DRi inhoudelijk verschilt van artikel 3 EVRM en dat een autonome uitleg daarvan is vereist [ro 28]. Bovendien overweegt het EG Hof van Justitie dat hoe meer bewijs een asielzoekende derdelander levert dat hij specifiek wordt geraakt hoe lager de mate van willeurig geweld zal zijn die vereist is voor een geslaagd beroep op subsidiaire bescherming [ro 39].

De tijd zal het leren.