To be in or not be in

I Inleiding
Toegang is deels een juridisch deels een feitelijk begrip. Ook al is een persoon al fysiek aanwezig op het grondgebied van een staat dan geldt soms de juridische fictie dat die persoon niet in het grondgebied van de desbetreffende staat verblijft. Dit geldt niet alleen voor verblijf aan de grens of in de transitruimte maar ook voor verblijf in het overige grondgebied (zie bijvoorbeeld Saadi EHRM arrest, ABRS in Kesbir; artikel 7 Vw)

Gelet op de consequenties, waarover later meer, voor de persoon aan wie geen toegang verleend dan wel aan wie de toegang is geweigerd dient de vraag beantwoord te worden wanneer de juridische fictie ophoudt te bestaan. Ik zal mij daarbij beperken tot derdelanders die internationale bescherming zoeken en van wie de statusdeterminatie nog niet is afgerond.Ik zal daarbij bezien in hoeverre artikel 3 Vw in overeenstemming is met internationale en supranationale regelgeving. Ik zal artikel 3 Vw in het licht houden van de SGC, artikel 63 VEG en de richtlijnen die hierop gebaseerd zijn en enige internationale bepalingen. Ik zal daarbij een onderscheid maken tussen artikel 3 Vw uitgelegd volgens de bedoeling van de formele wetgever en artikel 3 Vw zoals dit uitgelegd moet worden sedert de zeer belangrijke uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 4 oktober 2011 [201102753/1/v3].

Eerst een opmerking vooraf. Een derdelander asielzoeker die eenmaal de buitengrens heeft gepasseerd, ook al is dit op onregelmatige wijze gebeurd, heeft toegang tot Nederland. In zoverre is het begrip toegang een louter feitelijk begrip.

II Toegangsweigering en de Schengengrenscode SGC
Artikel 3 van de SGC bepaalt dat de SGC van toepassing is op elk menselijk wezen dat de binnen- of buitengrens van de lidstaten overschrijdt. Wel stipuleert artikel 3 daarbij dat dit onverlet laat de rechten van de personen die onder het Gemeenschapsrecht inzake vrij verkeer vallen en de rechten van vluchtelingen en personen die om internationale bescherming verzoeken, met name wat betreft non-refoulement. Gelet op artikel 3 zou ik zeggen dat een derdelander die om internationale bescherming verzoekt onder de reikwijdte van de Schengrenscode valt.

De voorwaarden voor toegang voor kort verblijf van derdelanders zijn neergelegd in artikel 5, eerste lid van de SGC. Indien een derdelander niet aan de toegangsvoorwaarden van artikel 5, eerste lid SGC voldoet dan vloeit daar gelet op het bepaalde in artikel 13, eerste ld SGc de verplichting uit voort om de derdelander de toegang te weigeren.

Indien aan een derdelander op grond van de SGC de toegang moet worden geweigerd dan vloeit daar gelet op het bepaalde in artikel 13, vierde lid SGC de verplichting voor de bevoegde grensbewaker uit voort om te verzekeren dat de derdelander asielzoeker zich niet toegang verschaft.

De nadere uitwerking van de gevolgen van de toegangsweigering is te vinden in Bijlage V van de SGC waaruit onder meer blijkt dat indien een derdelander door een vervoerder naar de grens is gebracht de bevoegde grenswachter verplicht is te gelasten dat de vervoerder de derdelander onverwijld terugneemt en naar het derde land te brengen van waaruit hij werd vervoerd of die het grensoverschrijdingsdocument heeft afgegeven en dat de bevoegde grenswachter verplicht is in afwachting van de terugbrenging, overeenkomstig het nationaal recht en met inachtneming van de plaatselijke omstandigheden, passende maatregelen treffen om te verhinderen dat onderdanen van een derde land aan wie de toegang is geweigerd, illegaal de lidstaat binnenkomen.

Dit laatste impliceert uiteraard het opleggen van een vrijheidsbeperkende (ophouden in de transitruimte) dan wel vrijheidsontnemende maatregel (grensdetentie).

Vanwege deze vergaande gevolgen stipuleert artikel 13, eerste lid van de SGC uitdrukkelijk dat dit de toepassing van de bijzondere bepalingen inzake asielrecht en internationale bescherming onverlet laat.

III Toegangsweigering in Nederland in Nederland vóór de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 4 oktober 2011 [201102753/1/v3] 

III.1 De Nederlandse regelgeving
Alvorens in te gaan op de kwestie op welke bijzondere bepalingen inzake asielrecht en internationale bescherming artikel 13 eerste lid SGC doelt en welke verplichtingen voor de lidstaten uit die bepalingen voortvloeien, ga ik in op de Nederlandse regelgeving inzake toegangsweigering.

Artikel 3 Vw luidt als volgt:
1.In andere dan de in de Schengengrenscode geregelde gevallen, wordt toegang tot Nederland geweigerd aan de vreemdeling die: a. niet in het bezit is van een geldig document voor grensoverschrijding, dan wel in het bezit is van een document voor grensoverschrijding waarin het benodigde visum ontbreekt; b. een gevaar oplevert voor de openbare orde of nationale veiligheid; c. niet beschikt over voldoende middelen om te voorzien zowel in de kosten van verblijf in Nederland als in die van zijn reis naar een plaats buiten Nederland waar zijn toegang gewaarborgd is, of d. niet voldoet aan de voorwaarden die bij of krachtens algemene maatregel van bestuur zijn gesteld.
2.Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de weigering van toegang op grond van deze wet of ter uitvoering van de Schengengrenscode.
3.De ambtenaren belast met de grensbewaking weigeren niet dan ingevolge een bijzondere aanwijzing van Onze Minister de toegang aan de vreemdeling die te kennen geeft dat hij asiel wenst.

Bij Besluit van de Minister voor Immigratie en Asiel van 18 maart 2011, nr. WBV 2011/2, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire 2000 is het geven van een bijzondere aanwijzing in het geval van een voorgenomen toegangsweigering aan een derdelander asielzoeker een bevoegdheid die aan het hoofd van de IND is doorgemandateerd. In het besluit staat onder meer het volgende:
“een derde lander die lang verblijf wenst, dat wil zeggen langer dan drie maanden in Nederland of het Schengengebied wil verblijven, wordt de toegang tot Nederland geweigerd op basis van artikel 3 Vw. Tot deze laatste categorie horen ook asielzoekers, die per definitie voor een lange tijd beroep doen op bescherming door de overheid".
In A2/5.5.1 Vc 2000 is bepaald dat het voornemen een asielzoeker de toegang te weigeren, voorgelegd dient te worden aan het hoofd van de IND. Het hoofd van de IND is bevoegd een aanwijzing te geven over het al dan niet weigeren van de toegang van de asielzoeker.

Uit de aangehaalde regelgeving blijkt dat de toegangsweigering van derdelanders asielzoekers gebaseerd wordt op artikel 3 Vw en dat de Nederlandse praktijk is dat die bijzondere aanwijzing aan derdelanders asielzoekers altijd wordt gegeven als voldaan is aan van de criteria opgesomd in artikel 3 lid 1 Vw (vrijwel altijd onder a).

Zodra de asielzoeker zich heeft aangemeld bij het Aanmeldcentrum en zijn asielaanvraag heeft ingediend, wordt de maatregel van artikel 6 lid 1 en 2 Vw aan de asielzoeker opgelegd. Er wordt voorafgaande aan de toegangsweigering niet bekeken of wellicht internationale dan wel supranationale bepalingen met zich mee brengen dat toegang moet worden verleend dan wel dat de beslissing over toegangsweigering moet worden aangehouden.

III.2 Mag de toegangsweigering van derdelanders gebaseerd worden op artikel 3 Vw?
Dit brengt mij allereerst bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak d.d. 23 februari 2011 [201001234/1/V2] heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak onder meer het volgende overwogen:

“De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 met het oog op de uitvoering van de Schengengrenscode {Kamerstukken II 2007/08, 31 208, nr. 3; hierna: de memorie van toelichting) vermeldt, voor zover hier van belang, dat, teneinde recht te doen aan het verbod tot implementeren van de Schengengrenscode enerzijds en de noodzaak tot het geven van uitvoeringsvoorschriften om de Schengengrenscode zijn nuttig effect te geven binnen de Nederlandse rechtsorde, alsmede het behouden van de samenhang, toegankelijkheid en de leesbaarheid van de vreemdelingenwetgeving anderzijds, ervoor is gekozen wettelijke voorschriften die identiek zijn aan voorschriften die in de Schengengrenscode zijn neergelegd te schrappen of aan te passen. Een voorbeeld hiervan betreft artikel 3, eerste lid, van de Vw 2000 dat alleen nog betrekking zal hebben op de weigering van toegang van vreemdelingen die langer dan drie maanden verblijf in Nederland beogen en de weigering van toegang aan gemeenschapsonderdanen. Voorts is vermeld dat het derde lid van artikel 3 van de Vw 2000 kan worden gehandhaafd, aangezien de artikelen 3 en 13, eerste lid, van de Schengengrenscode de bijzondere bepalingen inzake asiel onverlet laten. Het voor de invoering van de Schengengrenscode in de Vw 2000 bestaande regime ten aanzien van de weigering van toegang van een vreemdeling die te kennen geeft dat hij asiel wenst is, gelet op de memorie van toelichting, ook na de invoering van de Schengengrenscode ongewijzigd gehandhaafd. Artikel 3, aanhef en onder b, gelezen in samenhang met artikel 13, eerste lid, van de Schengengrenscode, is daarbij kennelijk zo uitgelegd dat daarmee beoogd is de weigering van toegang van vreemdelingen die een asielaanvraag wensen in te dienen buiten het bereik van de Schengengrenscode te houden en dat dientengevolge een vreemdeling die een asielaanvraag wenst in te dienen de toegang tot Nederland slechts kan worden ontzegd op grond van artikel 3, derde lid, van de Vw 2000.

Bij deze uitspraak wens ik kanttekeningen te plaatsen. Allereerst ben ik van oordeel dat het niet juist is dat de Afdeling Rechtspraak voor de beantwoording van de vraag of een derdelander die om internationale bescherming verzoekt al dan niet onder de reikwijdte van de SGC zich laat leiden door de Nederlandse formele wetgever.

Aan de hand van de SGC zelve dient de nationale rechter te beoordelen of een derdelander die internationale bescherming zoekt onder de reikwijdte van de SGC valt. Indien het de nationale rechter niet duidelijk is of zo’n derdelander onder de reikwijdte van de SGC valt dan ligt het op de weg van de nationale rechter om hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU. Buitendien lijkt het erop gelet op het woord ‘kennelijk’ dat de Afdeling Bestuursrechtspraak niet geheel zeker is of de uitleg die de formele wetgever heeft gegeven aan de artikelen 3 en 13 SGC wel deugt.

Ik ben zoals uit voorgaande blijkt van mening dat een derdelander die om internationale bescherming verzoekt wel degelijk onder de SGC valt.

Buitendien is onze formele wetgever als het gaat om de juridische grondslag voor toegangsweigering van derdelanders asielzoekers bepaald niet consistent te noemen. Bij de behandeling van het wetsvoorstel Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met het aanpassen van de asielprocedure in de eerste kamer (31994) heeft de toenmalige minister van justitie Hirsch Ballin onder meer opgemerkt dat de regering vasthoudt aan de toegangsweigering en de vrijheidsontnemende maatregel voor asielzoekers die aan de buitengrens internationale bescherming zoeken nu zij niet voldoen aan de voorwaarden voor toegang tot het Schengengebied en derhalve de Schengenverordening hiertoe verplicht.

Kortom onze formele wetgever baseert de toegangsweigering dan weer op artikel 3 Vw 2000 dan weer op de Schengengrenscode. Om met een beroep op de parlementaire geschiedenis tot het oordeel te komen dat enkel op grond van artikel 3 Vw 2000 aan derdelanders asielzoekers de toegang geweigerd kan worden is dan ook geen sterk argument. Voorts wens ik erop te wijzen dat de opmerking van de minister dat de SGC tot toegangsweigering en daarmee tot vrijheidsontneming verplicht geen hout snijdt. Ik verwijs in dit verband naar onderdeel II.

III.3 De gevolgen van de toegangsweigering naar nationaal recht
De gevolgen van de toegangsweigering zijn geregeld in de artikelen 5 en 6 Vw.

In gevolge artikel 5 rust op de vreemdeling de verplichting Nederland onmiddellijk te verlaten en indien een vreemdeling is binnen gekomen aan boord van een vaartuig of luchtvaartuig in gebruik bij een vervoersonderneming, dient hij Nederland onmiddellijk te verlaten met dat vervoer of een hem door een ambtenaar belast met de grensbewaking aangewezen vervoermiddel zij het dat deze verplichtingen niet gelden indien de vreemdeling een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in de artikelen 28 of 33 heeft ingediend en daarop nog niet is beslist.

Ingevolge artikel 6 Vw kan de vreemdeling aan wie de toegang is geweigerd worden verplicht zich op te houden in een door de ambtenaar belast met grensbewaking aangewezen ruimte of plaats en deze ruimte of plaats kan worden beveiligd tegen ongeoorloofd vertrek.

III.4. De Nederlandse praktijk van de toegangsweigering in het licht van internationale en supranationale regelgeving
De systematiek van de Nederlandse praktijk is omgekeerd aan die van de Schengengrenscode.

Vanwege het gevolg dat de toegangsweigering heeft te weten vrijheidsbeperking dan wel vrijheidsontneming met de daaraan gekoppelde verplichting van de grenswachter tot terugbrenging stipuleert de Schengengrenscode uitdrukkelijk bij derdelanders asielzoekers dat of tot toegangsweigering kan worden overgegaan rekening dient te worden gehouden met bijzondere bepalingen inzake asielrecht en internationale bescherming.

De Nederlandse regelgeving/praktijk draait het om. Toegangsweigering volgt indien niet voldaan is aan de voorwaarden van artikel 3, eerste lid Vw, vrijheidsbeperking of vrijheidsontneming mag gelet op artikel 6 Vw. Wetende dat toegangsweigering leidt tot vrijheidsbeperking dan wel vrijheidsontneming komt daarmee aan de ‘kan’ bepaling van artikel 6 Vw geen betekenis toe.

Indien men artikel 5 Vw beziet dan lijkt het erop dat op een derdelander die om internationale bescherming vraagt zolang hij nog geen formele asielaanvraag heeft ingediend volgens de nationale wettelijke voorschriften de verplichting rust om Nederland hoe dan ook te verlaten. Deze verplichting is toch op zijn minst moeilijk te rijmen met artikel 33 van het Vluchtelingenverdrag en daarmee in het verlengde met artikel 7, eerste lid van de Procedurerichtlijn dat een uitwerking is van het non-refoulement beginsel.

Hiervoor heb ik reeds betoogd dat derdelanders asielzoekers wel degelijk onder de reikwijdte van de SGC vallen. Voorts heb ik betoogd dat de SGC als het gaat om derdelanders asielzoekers die niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, eerste lid geenszins tot toegangsweigering verplicht. Artikel 13, eerste lid legt de lidstaten de verplichting op om rekening te houden met bijzondere bepalingen inzake asielrecht en internationale bescherming.

Om welke bijzondere bepalingen inzake asielrecht gaat het dan?

Gelet op artikel 63, eerste lid VEG gaat het in ieder geval om de Opvangrichtlijn, de Definitierichtlijn en de Procedurerichtlijn en het Verdrag van Genève van 28 juli 1951 zoals aangevuld door het Protocol van 31 januari 1967 waarmee de richtlijnen in overeenstemming moeten zijn. Uit de considerans 2 van de Opvangrichtlijn, Definitierichtlijn en Procedurerichtlijn blijkt dat eerder genoemd verdrag en protocol op een niet restrictieve wijze moet worden uitgelegd. Verder de Dublinverordening en last but not least het Handvest.

Artikel 63, derde lid VEG verplicht de lidstaten onder meer tot het nemen van maatregelen inzake immigratiebeleid op het gebied van illegale immigratie en illegaal verblijf, met inbegrip van repatriëring van illegaal verblijvende personen. Op basis van dit lid rust onder meer de Terugkeerrichtlijn.

Waartoe verplichten deze bepalingen inzake asielrecht?

Dit brengt mij bij de grensprocedures van artikel 35 van de Procedurerichtlijn. 


Vloeit uit de Schengengrenscode een verplichting voor de lidstaten om aan derdelanders die internationale bescherming zoeken en niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 5,eerste SGC te allen tijde toegang te verlenen?

Nee, want artikel 35 van de Procedurerichtlijn laat grensprocedures toe.

Artikel 35 onderscheidt twee grensprocedures te weten de normale grensprocedure van artikel 35, eerste lid en de speciale grensprocedure van artikel 35, tweede lid. De normale grensprocedure van artikel 35, eerste lid is een toelatingsprocedure waarin een beslissing wordt genomen op het asielverzoek met inachtneming van de waarborgen neergelegd in Hoofdstuk II van de Procedurerichtlijn met dien verstande dat de lidstaten een andere autoriteit kunnen aanwijzen dan de autoriteit die bij de normale landprocedures een beslissing op de asielaanvraag neemt. Kortom afgezien van de beslissingsautoriteit verschilt de wijze waarop in een gewone grensprocedure een asielaanvraag wordt beoordeeld in niets van een gewone landprocedure.

Op grond van artikel 35 lid 2 PRi kunnen lidstaten waarbij geen procedures als bedoeld in artikel 35, eerste lid Pri bestaan afwijkende specifieke procedure handhaven aan de grens of in transitzones mits die specifieke afwijkende procedures al bestonden op het moment dat de Procedurerichtlijn in werking trad. Van hoofdstuk II van de Procedurerichtlijn mag dan worden afgeweken, wel zijn de waarborgen van artikel 35, derde lid en vierde lid Pri van toepassing.

In artikel 35, eerste lid Pri wordt uitsluitend gesproken over een beslissing die de autoriteiten nemen over het asielverzoek. In artikel 35, tweede lid Pri wordt uitsluitend gesproken over een beslissing genomen over de toegang waarbij bij de vraag of er toegang moet worden verleend de gegrondheid van het verzoek om internationale bescherming meegenomen moet worden. Een beslissing waarbij de toegang wordt geweigerd impliceert automatisch dat het verzoek om internationale bescherming is afgewezen. Indien niet binnen vier weken een beslissing is genomen over de toegang dan moet ingevolge lid 4 toegang worden verleend, waarbij opgemerkt moet worden dat toegangsverlening nog niet inhoudt dat het asielverzoek wordt ingewilligd, wel moet dan het verzoek om internationale bescherming met inachtneming van alle bepalingen van de Procedurerichtlijn in de gewone landprocedure worden afgedaan.

Indien binnen vier weken tot toegangsverlening wordt overgegaan dan wil dat ook nog niet zeggen dat het asielverzoek is ingewilligd, ook dan geldt eveneens dat het verzoek om internationale bescherming met inachtneming van alle bepalingen van de Procedurerichtlijn in de gewone landprocedure moet worden afgedaan.

Artikel 7, eerste lid van de Procedurerichtlijn geldt zowel voor de gewone grensprocedure als voor de speciale grensprocedure. Artikel 7, eerste lid moet gelezen worden in samenhang met artikel 2 aanhef en onder k van de Procedurerichtlijn.

Battjes merkt in zijn proefschrift, European asylum law and its relation to international law over artikel 35 onder meer het volgende op:

“According to Article 35(1) PD, Member States “may provide for” procedures for deciding on applications made “at the border or transit zones”. In cases of mass influxes, the procedure may also apply “where and for as long as these third country nationals or stateless persons are accommodated normally at locations in proximity to the border or transit zone”. The Procedures Directive does not address the kind of decisions that may be taken in this procedure; arguably, these are the same as those taken in the ‘normal procedure’ (see number [378]). All basic principles and safeguards of Chapter II apply to this procedure. It therefore differs in only one respect from the ‘normal pro-Asylum procedures: the “responsible authority” is not necessarily the “determining authority” as defined in Article 3A(1) - for practical purposes, in this procedure for example border guards may consider applications. The legal consequences of the distinction between the “determining” and other authorities are addressed in paragraph 6.2.4.1. A second type of border procedures concerns decisions “at the border or in transit zones on the permission to enter their territory of applicants for asylum who have arrived and made an application for asylum at such locations”. Hence, the ‘special border procedure’ applies to applicants who have no permission to enter. Consequently, it does not apply to applicants in possession of a visa or otherwise authorised to enter. This procedure is subject to a standstill clause……..”Decisions shall be taken “as soon as possible”; if not within four weeks, the applicant has “entry to the territory of the Member State in order for his/her application to be processed in accordance with the other provisions of ” the Procedures Directive – that is, in fact, in the ‘normal procedure.

Over artikel 7 van de Procedurerichtlijn merkt Battjes het volgende op

Article 6(1) PD (opm: het huidige artikel 7(1) PR) states that “[a]pplicants shall be allowed to remain in the Member State, for the sole purpose of the procedure, until such time as the determining authority has made a decision in accordance with the procedures at first instance […].
This right to remain shall not constitute an entitlement to a residence permit. The provision secures protection from refoulement during the examination at first instance; protection from refoulement after the decision at first instance has been taken is left to domestic law. In accordance with the UNHCR Handbook it appears that a request for protection already counts as an “application” before it has reached the competent authorities. Arguably, the protection from refoulement by Article 6(1) PD therefore stretches from the moment that the alien addressed some “authority”, until a decision has been taken.

Bij de speciale procedures:
"Arguably, the same holds true for Article 6(1), on the right to remain during the examination at first instance at the border or transit. Article 6(1) protects the applicant from expulsion until a “decision in accordance with the procedures at first instance set out in Chapter III” is reached, such as the ‘preliminary procedure’.

Uit de passage blijkt dat in de normale grensprocedure de bescherming van refoulement zich uitstrekt tot totdat een beslissing is genomen over de asielaanvraag. In de speciale grensprocedure strekt deze bescherming zich uit totdat een beslissing is genomen over de toegang.

Conclusie:

Uit het bovenstaande blijkt dat supranationale regelgeving (artikel 33 van het Vluchtelingenverdrag, artikelen 18 en 19 van het Handvest en daarmee in navolging artikel 7 Procedurerichtlijn) zich in ieder geval zich verzet tegen een regelgeving zoals artikel 3 Vw. Artikel 3 Vw dient derhalve buiten toepassing te blijven, waaruit volgt dat evenmin aan artikel 5 en 6 vw toepassing kan worden gegeven.

Of is er plaats voor richtlijnconforme uitleg? Dit brengt bij de zeer belangrijke uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak d.d. 4 oktober 2011 [201102753/1/v3].

IV.1 Artikel 3 Vw zoals het uitgelegd moet worden sedert de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak d.d. 4 oktober 2011 [201102753/1/v3]
De Afdeling Bestuursrechtspraak komt onder aanhaling van de artikelen 2 aanhef en onder c en 4 van de Dublinverordening, van artikel 2 aanhef en onder g van de Definitierichtlijn, van artikel 2 aanhef en onder b van de Opvangrichtlijn en van artikel 2 aanhef en onder b Procedurerichtlijn waarbij vijf verschillende taalversies worden betrokken, en aanhaling van de considerans van de hiervoor genoemde richtlijnen waarbij verwezen wordt naar het Vluchtelingenverdrag tot de conclusie dat een door een vreemdeling in persoon ten overstaan van de autoriteiten kenbaar gemaakte wens om hem internationale bescherming te verlenen een asielzoeker is in de zin van artikel 2 aanhef en onder c van de Opvang- en Procedurerichtlijn. Gelet hierop dient een door een vreemdeling geuite wens om hem internationale bescherming te verlenen te worden opgevat als een aanvraag om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen. Dat deze aanvraag nog niet is ingediend op de wijze als voorgeschreven in artikel 37, aanhef en onder a, van de Vw 2000, gelezen in samenhang met artikel 3.108, eerst lid, van het Vb 2000 en artikel 3.42 van het VV 2000, brengt dus niet met zich dat geen sprake is van een aanvraag, als bedoeld in artikel 28 van de Vw 2000.

Met deze overweging heeft de Afdeling veilig gesteld dat een derde lander die om internationale bescherming vraagt maar nog geen formele aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning heeft ingediend niet mag worden uitgezet.

Maar de Afdeling gaat nog verder. De Afdeling overweegt daarnaast nog het volgende:

"Nu in punt 9 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn, voor zover thans van belang, staat dat overeenkomstig de Procedurerichtlijn een asielzoeker niet mag worden beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft totdat het afwijzende besluit inzake het verzoek in werking is getreden, kan daaruit worden afgeleid dat is beoogd aan te sluiten bij artikel 7, eerste lid, van de Procedurerichtlijn. Uit deze bepaling volgt dat een asielzoeker het recht heeft om in een lidstaat te blijven totdat in eerste aanleg een beslissing op het asielverzoek is genomen. Het betoog van de minister ter zitting komt er dan ook in wezen op neer dat het in voormeld artikel 7, eerste lid, bedoelde recht om te blijven voor de periode tussen het kenbaar maken van de wens asiel aan te vragen en de formele indiening van de asielaanvraag in het Aanmeldcentrum op de Luchthaven Schiphol zou moeten worden aangemerkt als een recht om niet te worden uitgezet. Dat betoog kan niet worden gevolgd.

Uit artikel 3, aanhef en onder 2, van de Terugkeerrichtlijn volgt dat onder illegaal verblijf mede wordt verstaan dat een onderdaan van een derde land 'niet langer voldoet […] aan andere voorwaarden voor […] verblijf of vestiging'. In artikel 6, zesde lid, voor zover thans van belang, is bepaald dat het besluit tot beëindiging van het legaal verblijf tezamen met een terugkeerbesluit kan worden genomen. Uit deze bepalingen, in onderlinge samenhang gelezen, volgt dat aan een besluit tot beëindiging van het legaal verblijf ten grondslag zal worden gelegd dat niet langer aan de voorwaarden van verblijf wordt voldaan, waarbij tegelijk zal worden vastgesteld dat het verblijf als gevolg daarvan illegaal is. Uit deze bepalingen kan daarom worden afgeleid dat een onderdaan van een derde land die wel aan de voorwaarden voor verblijf of vestiging in een lidstaat voldoet, legaal op het grondgebied van deze lidstaat verblijft.

De hoedanigheid van asielzoeker op wiens asielverzoek in eerste aanleg nog niet is beslist is volgens artikel 7, eerste lid, van de Procedurerichtlijn, zoals hiervoor weergegeven, de voorwaarde voor het recht van verblijf. Gelet op het voorgaande en gegeven de bewoordingen in punt 9 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn is met voormeld punt 9 beoogd te verzekeren dat het in artikel 7, eerste lid, van de Procedurerichtlijn bedoelde recht van een asielzoeker om te blijven, zolang niet in eerste aanleg op diens asielverzoek is beslist, als legaal verblijf wordt aangemerkt opdat de Terugkeerrichtlijn in deze fase van de procedure niet op deze onderdaan van een derde land van toepassing is. Het enkele toekennen van het recht om niet te worden uitgezet, zoals de minister dit bepleit voor een situatie als in deze zaak, zonder daaraan een vorm van toestemming tot legaal verblijf te verbinden is dan ook niet in overeenstemming met de Terugkeerrichtlijn. Richtlijn conforme uitleg van artikel 8 aanhef en onder f Vw brengt met zich mee dat een vreemdeling die in afwachting is van de formele indiening van een asielaanvraag geacht moet worden eveneens binnen de reikwijdte van de bepaling te vallen."

Het lijkt erop dat de Afdeling Bestuursrechtspraak hiermee heeft erkend dat de regelgeving van artikel 3 Vw (en daarmee eveneens artikelen 5 en 6 Vw) in strijd is met de aangehaalde supranationale bepalingen. Immers toegangsweigering staat een uitoefening van het recht op verblijf in Nederland in de weg. Of gaat artikel 3 Vw niet over toegangsweigering?

En dan acht de Afdeling, alhoewel de grief daartoe geen aanleiding geeft, immers niet is geklaagd over de toegangsweigering doch enkel over de vrijheidsontneming zodat de rechter zich niet mag uitlaten over de toegangsweigering, het zich ter wille van de rechtseenheid, rechtsontwikkeling en rechtsbescherming bij wijze van eenmalige uitzondering geraden om te oordelen over de rechtmatigheid van de weigering van de toegang van de vreemdeling.

De Afdeling overweegt het is juist dat toegangsweigering zoals geregeld in artikel 3 Vw in de zin dat de Nederlandse autoriteiten niet alleen niet instemmen met de verdere binnenkomst maar evenmin instemmen met het verblijf van een vreemdeling op Nederlands grondgebied in strijd is met artikel 7, eerste lid van Procedurerichtlijn.

De Afdeling overweegt evenwel vervolgens dat het mogelijk is artikel 3, eerste lid Vw in samenhang met artikel 3, derde lid Vw richtlijnconform uit te leggen en wel in dier voege dat, in andere dan in de SGC geregelde gevallen, ambtenaren belast met de grensbewaking een vreemdeling die te kennen geeft hij asiel wenst -en niet dan ingevolge een bijzondere aanwijzing- de verdere toegang tot het grondgebied, dat wil zeggen de feitelijke verdere binnenkomst in het grondgebied mogen ontzeggen. Ook de bewoordingen ‘aan wie de toegang is geweigerd’ van artikel 6 Vw dienen aldus te worden uitgelegd en dat betekent dat aan een vreemdeling die de wens te kennen geeft asiel te willen aanvragen de vrijheidsontnemende maatregel krachtens artikel 6, eerste en tweede lid van de Vw alleen dan kan worden opgelegd indien hem de verdere toegang dat is de feitelijke verdere binnenkomst in het grondgebied is ontzegd.

Met richtlijn conforme uitleg bedoelt de afdeling als ik het wel heb uitleg conform artikel 2 aanhef en onder k jo artikel 7 jo artikel 35 Procedurerichtlijn mede gelet op artikel 2, tweede lid aanhef en onder a van de Terugkeerrichtlijn.

De Afdeling merkt over artikel 2 aanhef en onder k jo artikel 7 Procedurerichtlijn op dat onder op het grondgebied van een lidstaat blijven ook wordt begrepen verblijf aan de grens of in een transitzone en artikel 35 biedt de lidstaten de mogelijkheid om in een normale of een speciale procedure asielverzoeken aan de grens te behandelen. Hieruit kan aldus de Afdeling worden afgeleid dat de Procedurerichtlijn er niet aan in de weg staat om in het kader van grenstoezicht asielzoekers de feitelijke verdere binnenkomst tot het grondgebeid te ontzeggen waarbij de Afdeling overweegt dat steun voor deze lezing ook te vinden is in de bewoordingen van artikel 2 tweede lid aanhef en onder a van de Terugkeerrichtlijn.

Deze overweging brengt mij allereerst weer bij de wetsgeschiedenis van de huidige vreemdelingenwet. De toenmalige minister van justitie Hirsch Ballin heeft in de eerste kamer bij de behandeling van het wetsvoorstel Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met het aanpassen van de asielprocedure (31994) opgemerkt dat er in Nederland geen grensprocedure bestaat. Anderzijds heeft de minister toen tevens opgemerkt dat de regering vasthoudt aan de toegangsweigering en de vrijheidsontnemende maatregel voor asielzoekers die aan de buitengrens internationale bescherming zoeken nu zij niet voldoen aan de voorwaarden voor toegang tot het Schengengebied.

Kortom het standpunt van de formele wetgever is dat wij in Nederland geen grensprocedure hebben maar dat we anderzijds wel vasthouden aan toegangsweigering. Zit de Nederlandse regelgeving aldus in elkaar dat er een normale land procedure gecombineerd is met toegangsweigering????????

In de onder III.2. aangehaalde uitspraak leidt de Afdeling uit de wetsgeschiedenis af dat derdelanders asielzoekers niet onder de reikwijdte van de SGC vallen. Ik heb betoogd dat het de taak van de nationale rechter is om de Schengengrenscode uit te leggen en bij onduidelijkheid prejudiciële vragen te stellen aan het hof van Justitie van de EU.

Als het evenwel om facultatieve bepalingen als artikel 35 van de Procedurerichtlijn gaat dan is de bedoeling van de formele wetgever leidend. Toegegeven dient te worden dat gelet op de transponeringstabel de Nederlandse overheid artikel 35, eerste lid van de Procedurerichtlijn heeft geïmplementeerd. Echter alleen in de artikelen 69 en 82 vw. De artikelen 3 en 6 Vw zijn daarbij niet genoemd. Buitendien is nadien de Vreemdelingenwet weer gewijzigd en heeft de minster bij de behandeling van het wetsontwerp leidend tot de huidige vreemdelingenwet opgemerkt dat wij in Nederland geen grensprocedures hebben waaruit men zou kunnen afleiden dat de implementatie van artikel 35, eerste lid Procedurerichtlijn ongedaan is gemaakt en dat wij in Nederland een gewone landprocedure en daarmee een derdelander die om internationale bescherming zoekt recht op verblijf oftewel lawfully present is waarmee artikel 26 van het Vluchtelingenverdrag geldt.

Tsja, dit is misschien te kort door de bocht. Wellicht heeft de minister bedoeld aan te geven dat wij in Nederland een artikel 35, eerste lid Procedurerichtlijn hebben waarbij zelfs de beslissingsautoriteit dezelfde is als in de gewone landprocedure en zoals de Afdeling heeft opgemerkt brengt richtlijn conforme uitleg van artikel 3 Vw met zich mee dat artikel 3 alleen maar betekent de ontzegging van de verdere feitelijke binnenkomst.

De Afdeling overweegt letterlijk:
“hieruit kan worden afgeleid dat de Procedurerichtlijn er niet aan in de weg staat om in het kader van grenstoezicht asielzoekers de verdere feitelijke binnenkomst tot het grondgebied te ontzeggen”

Het lijkt mij toch dat grenstoezicht exclusief geregeld is in de Schengengrenscode. Ik begrijp dan ook niet dat de Afdeling anderzijds in rechtsoverweging 2.6.4. er impliciet in volhardt dat derdelanders asielzoekers niet onder de reikwijdte van de SGC vallen. Ik heb al meerdere malen betoogd dat die opvatting niet juist is.

Ik begrijp niet waarom de Afdeling Bestuursrechtspraak te rade gaat bij artikel 2, tweede lid aanhef en onder a van de Terugkeerrichtlijn. Deze bepaling bepaalt enkel dat lidstaten kunnen besluiten de onder die bepaling vallende derdelanders uit te sluiten van de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn. Deze bepaling bevat geen definitie van toegangsweigering. Buitendien heeft deze bepaling als het gaat om toegangsweigering het alleen over derdelanders aan wie de toegang op grond van de SGC is geweigerd en voor het overige alleen over derdelanders die onderschept zijn door de autoriteiten in verband met illegale grensoverschrijding van de buitengrens.

Ten slotte is van degene aan wie op grond van artikel 3 Vw de toegang is geweigerd is er tot op heden nimmer sprake geweest van illegale grensoverschrijding van de buitengrens.

IV.2. De herziene Nederlandse regeling van de toegangsweigering door de hiervoor genoemde landmark uitspraak van de Raad van State
De Afdeling Bestuursrechtspraak heeft met deze uitspraak de gehele Nederlandse regelgeving op het gebied van toegangsweigering herzien. De Afdeling heeft zich hiermee een wetgevende taak toegeëigend.

Ik blijf van oordeel dat het meer juist zou zijn geweest om artikel 3 Vw buiten toepassing te laten. Het is de taak van de formele wetgever erop toe te zien dat nationale regelgeving in overeenstemming is met fundamentele supranationale bepalingen als artikel 7 van de Procedurerichtlijn. Het is de taak van de rechter om nationale regelgeving hieraan te toetsen en bij strijdigheid de nationale regelgeving buiten toepassing te laten zij het dat de rechter soms kan overgaan tot richtlijn conforme uitleg mits dit niet leidt tot het toeëigenen van een wetgevende taak. Het rechtszekerheidsbeginsel en het rechtsduidelijkheidsbeginsel, zijnde beginselen van EU recht, verzetten zich tegen dit laatste. Buitendien is het impliciet ingenomen standpunt van de Afdeling dat derdelanders asielzoekers niet onder de reikwijdte van de SGC niet verenigbaar met de overweging van de Afdeling dat de Procedurerichtlijn er niet aan in de weg staat om in het kader van grenstoezicht asielzoekers de verdere feitelijke binnenkomst tot het grondgebied te ontzeggen. Met deze tegenstrijdige overwegingen worden de artikelen 3 Vw en 6 Vw onbegrijpelijk.

Afgezien daarvan. Ervan uitgaande dat wij in Nederland een grensprocedure hebben, dan is het een grensprocedure in de in van artikel 35, eerste lid Procedurerichtlijn. De Afdeling Bestuursrechtspraak heeft in rechtsoverweging 2.5.3. van de landmark uitspraak overwogen dat richtlijnconforme uitleg van de bepaling van artikel 8 aanhef en onder f Vw met zich meebrengt dat een vreemdeling die in afwachting is van de formele indiening van een asielaanvraag geacht moet worden eveneens binnen de reikwijdte van de bepaling te vallen.

Met de door de Afdeling gegeven richtlijnconforme uitleg van artikel 8 aanhef en onder f Vw heeft artikel 3 Vw denk ik zijn betekenis voor grenstoezicht verloren. Met deze overweging heeft de Afdeling bestuursrechtspraak in ieder geval erkend dat derdelanders die om internationale bescherming zoeken lawfully present in Nederland zijn waarmee denk ik, anders dan de Afdeling in 2.6. lijkt te overwegen, enkel de vraag nog open staat of en in hoeverre deze derdelanders in hun vrijheid mogen worden beperkt.

De vraag of en in hoeverre aan een derdelander die om internationale bescherming verzoekt de vrijheid op grond van artikel 6 Vw mag worden ontnomen dient te worden bezien met inachtneming van artikel 18 van de Procedurerichtlijn en artikel 7 van de Opvangrichtlijn.

Artikel 7 van de Opvangrichtlijn en artikel 18 Pri moeten worden uitgelegd op een wijze die in overeenstemming is met de artikelen 31 en 26 van het Vluchtelingenverdrag waarbij de artikelen 31 en 26 van het Vluchtelingenverdrag op een niet restrictieve wijze moet worden uitgelegd.

Dit brengt mij wederom bij de dissertatie van Hemme Battjes, European Asylum Law and its Relation to International Law, 2006, pagina 496 en verder:

“Article 31 RC addresses two forms of restrictions on the freedom of movement, which apply to two different categories of “unlawfully present” refugees. First, refugees who came “directly” from a country where they feared persecution, and who did, further, report “without delay” to the authorities and can show “good cause” for their illegal entry. These refugees may not be penalised (for example, by detention) for their illegal entry or presence (Article 31(1) RC), but their freedom of movement may be restricted if “necessary” (Article 31(2) RC). Second, it follows from Article 31(1) RC that the Contracting states may impose penalties, such as detention, for illegal entry on refugees who do not fulfil one of the abovementioned requirements (unlawfully present refugees who did not come directly from a persecution state, or refugees who do come from such a state, but did not report themselves or could not show good cause for their illegal entry). Goodwin-Gill argues that a reading in conformity with relevant international law implies that detention should not be arbitrary; a reading of the provision to object and purpose and in the light of relevant international law would imply, that detention should be “reasonable” and “proportional” to certain aims. An ExCom Conclusion from 1986 contends that “in view of the hardship which it involves, detention should normally be avoided. If necessary, detention may be resorted to only on grounds prescribed by law to verify identity; to determine the elements on which the claim to refugee status or asylum is based; to deal with cases where refugees or asylum-seekers have destroyed their travel and/or identity documents or have used fraudulent documents in order to mislead the authorities of the State in which they intend to claim asylum; or to protect national security or public order.It seems that this view is confirmed by some domestic case law. Once the refugee’s presence is “regularised”, no restrictions on the freedom of movement are allowed. For according to Article 26 RC, “lawfully present” refugees enjoy freedom of movement, subject to the regulations that apply to aliens generally. Further conditions on detention of applicants follow from international human rights law. Article 5(1)(f) ECHR allows for detention only (as far as relevant for the present purposes) “if the lawful arrest or detention of a person to prevent his effecting an unauthorised entry into the country or of a person against whom action is
being taken with a view to deportation or extradition.”

The European Court of Human Rights has observed that deprivation of liberty in the context of asylum procedures is in accordance with Article 5 ECHR only under certain conditions: it “should not be prolonged excessively”, and “must not deprive the asylum-seeker of the right to gain effective access to the procedure for determining refugee status”.

According to Article 7(3) RSD, “When it proves necessary, for example for legal reasons or reasons of public order, Member States may confine an applicant to a particular place in accordance with their national law.” This “confinement” can amount to detention, according to the definition of “detention” by the same Directive as “confinement of an asylum seeker by a Member State within a particular place, where the applicant is deprived of his or her freedom of movement.” Thus, “confinement” pursuant to Article 7(3) RSD may fall within the scope of Article 5 ECHR (opmerking: zie in dit verband het arrest Amuur v. France, 17/1995/523/609). How does this confinement or detention compare to the Refugee Convention? In general, a refugee must “conform to [the] laws and regulations [of his host state] as well as to measures taken for the maintenance of public order”. But Article 7(3) RSD presupposes national law that applies specifically to applicants. Pursuant to Article 26 RC, unrecognised “lawfully present” refugees (including lawfully present applicants) enjoy freedom of movement, subject only to regulations “generally applicable in the same circumstances”. Arguably, confinement that specifically applies to applicants would be at variance with this provision. Hence, it follows from a reading of Article 7 RSD in accordance with the Refugee Convention that lawfully present applicants may not be subjected to this confinement. As far as the “legal reasons” in Article 7(3) RSD concern illegal entry, the confinement must comply with Article 31 RC – it must be reasonable and proportionate to the aims pursued. Another restriction on national law allowing for such confinement follows from Article 17 PD (opmerking: thans artikel 18 PRi): “Member States shall not hold a person in detention for the sole reason that he/she is an applicant for asylum”, which would indeed amount to “arbitrary detention”, prohibited by 5 ECHR. Article 7 RSD also addresses some less drastic restrictions on the freedom of movement: 1. Asylum seekers may move freely within the territory of the host Member State or within an area assigned to them by that Member State. The assigned area shall not affect the unalienable sphere of private life and shall allow sufficient scope for guaranteeing access to all benefits under this Directive. 2. Member States may decide on the residence of the asylum seeker for Chapter 8 reasons of public interest, public order or, when necessary, for the swift processing and effective monitoring of his or her application.” The provision addresses “asylum seekers” in general, and hence includes both lawfully and unlawfully present refugees. It follows from Article 26 RC (see the previous number) that Member States may restrict the freedom of movement of “lawfully present” applicants to “an area assigned to them”, or decide on their place of residence only if their regulations generally do so. The Refugee Convention does not resist application of these restrictions on the freedom of movement of unlawfully present refugees. But application to refugees who came directly from a persecution state (and presented themselves without delay to the authorities of the host state, and showed a good cause for their illegal entry) is allowed only if “necessary” the (Article 31(2) RC. According to Article 7(5) RSD, “Member States shall provide for the possibility of granting applicants temporary permission to leave the place of residence mentioned in paragraphs 2 and 4 and/or the assigned area mentioned in paragraph 1.”Does the provision secure that the decision on residence ex Article 7(2) doesnot constitute “deprivation of liberty”? In Amuur, the Court indicated that both the length of confinement and the degree of restriction of the freedom ofmovement were relevant factors for deciding thereupon. Article 7(5) RSD does not state when or how often permission to leave “the place of residence” must be granted. Arguably, whether “confinement” as meant in Article 7(3) RSD amounts to “deprivation of liberty” for the purposes of Article 5 ECHR cannot therefore be stated in the abstract, but only on the basis of implementation”.

Een derdelander asielzoeker die via Schiphol op het grondgebied van Nederland belandt heeft rechtmatig verblijf in Nederland. Toegangsweigering in de zin van het niet instemmen met de binnenkomst en het verblijf van asielzoekende derdelanders is van de baan. Nu door de Afdeling Rechtspraak is uitgemaakt dat derdelanders asielzoekers die via Schiphol arriveren rechtmatig verblijf (lawfully present) in Nederland in de zin van artikel 8 aanhef en onder f Vw hebben moeten die asielzoekers gelet op het bepaalde in artikel 26 Vluchtelingenverdrag op dezelfde manier behandeld worden als derdelanders asielzoekerzoekers die over land Nederland binnen komen. Nu zo’n derdelander asielzoeker rechtmatig verblijf heeft is er van unauthorised entry in de zin van artikel 5, eerste lid aanhef en onder f EVRM geen sprake meer.

IV.3. De landmark uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak in het licht van eerdere jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak
In de uitspraak d.d. 29 juni 2011 [LJN: BR0158; 201104031/1/V3] heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State allereerst overwogen dat gelet op het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van de Opvangrichtlijn de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat deze richtlijn niet op de vreemdeling van toepassing is. Voorts heeft de Afdeling overwogen dat teneinde te voorkomen dat een derdelander asielzoeker toegang krijgt tot het grondgebied er een vrijheidsontnemende maatregel als bedoeld in artikel 6, eerste lid Vw 2000 dient te worden opgelegd. Indien de minister een lichter middel hanteert zoals opleggen van een meldplicht dan heeft de minister een handeling verricht waarmee hij toegang tot het grondgebied heeft verschaft. Indien de minister de vrijheidsontnemende maatregel opheft dan heeft de minister daarmee de toegangsweigering prijs gegeven. Hetzelfde geldt gelet op de uitspraak d.d. 14 januari 2009 [LJN BH0764; 200808436/1] als de minister na oplegging van de artikel 6 Vw 2000 maatregel overgaat tot het opleggen van een artikel 59 Vw 2000 bewaring. Hetzelfde geldt denk ik als de minister een persoon naar de verlengde asielprocedure verwijst daarmee niet bedoelend de GVA procedure.

Ik ben van oordeel dat met de landmarkuitspraak de Afdeling Bestuursrechtsprak afstand heeft genomen van deze uitspraken. Een derdelander asielzoeker die via Schiphol op het grondgebied van Nederland belandt heeft rechtmatig verblijf in Nederland. Nu toegangsweigering in de zin van het niet instemmen met de binnenkomst en het verblijf van asielzoekende derdelanders van de baan is, ligt er niets meer in de weg om met een lichter middel dan vrijheidsontneming te volstaan. Voor het overige verwijs naar hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt. Het bepaalde in artikel 7 van de Opvangrichtlijn noopt de minister derhalve wel degelijk te beoordelen of met een lichter middel dan het toepassen van een vrijheidsontnemende maatregel kan worden volstaan. Dit te meer omdat zoals de minister bij de behandeling van de huidige vreemdelingenwet heeft toegegeven de voorzieningen op AC Schiphol te wensen overlaten en daarom is afgezien van rust- en voorbereidingstijd.

Voort zij nog opgemerkt dat, afgezien van de landmarkuitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak en of de door mij gegeven uitleg en consequenties van die uitspraak juist is, anders dan de Afdeling Bestuursrechtspraak in de hiervoor aangehaalde uitspraak d.d. 29 juni 2011 [LJN: BR0158; 201104031/1/V3 heeft overwogen, dat de transit zone en luchthaven een deel van het gebied van de staat is. Uit artikel 2 (k) van Pri volgt dat “verblijf in een staat” betekent het verblijven in de staat waaronder grens of transit zone waarmee een asielzoekende derdelander die via Schiphol arriveert onder de reikwijdte van de Opvangrichtlijn valt.

V. Rechtsmiddelen
Zoals gezegd is toegangsweigering in de zin van het niet instemmen met de binnenkomst en het verblijf van asielzoekende derdelanders in Nederland is van de baan. Terecht merkt meester T. dan ook het volgende op:

"Artikel 3 van de Vreemdelingenwet moet nu zo worden uitgelegd dat het de bevoegdheid geeft om een asielzoekende derdelander in zijn bewegingsvrijheid te beperken. Artikel 6 van de Vreemdelingenwet moet nu zo worden uitgelegd dat een asielzoekende derdelander die in zijn bewegingsvrijheid wordt beperkt van zijn vrijheid kan worden ontnomen.

Waar doet mij dat aan denken? Aan een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State van 29 juni 2001 [200102145/1]

"In de gevallen waarin op staandehouding zonder feitelijke onderbreking ophouding en/of bewaring volgt, vormt de staandehouding het begin van een reeks beslissingen, erop gericht de vreemdeling, ten aanzien van wie gebleken is dat hij illegaal hier te lande verblijft, onder de macht van de tot uitzetting bevoegde autoriteiten te brengen en te houden. Daarbij wordt een opvolgende beslissing steeds mede gebaseerd op de gegevens die zijn vergaard bij of op basis van een voorafgaande beslissing en is - niet in de laatste plaats wat betreft het verhoor van de vreemdeling - ook in procedureel opzicht niet steeds een scherpe scheidslijn te trekken tussen de toepassing van de artikelen 50 en 59 van de Vw 2000."

Met een kleine aanpassing:

"In de gevallen waarin op de ontzegging van de feitelijke verdere binnenkomst zonder feitelijke onderbreking vrijheidsontneming volgt, vormt de ontzegging van de feitelijke verdere binnenkomst het begin van een reeks beslissingen, erop gericht de derdelander, ten aanzien van wie gebleken is dat op hem grenstoezicht kan worden uitgeoefend, onder de macht van de tot uitzetting bevoegde autoriteiten te brengen en te houden. Daarbij wordt een opvolgende beslissing steeds mede gebaseerd op de gegevens die zijn vergaard bij of op basis van een voorafgaande beslissing en is ook in procedureel opzicht niet steeds een scherpe scheidslijn te trekken tussen de toepassing van de artikelen 3 en 6 van de Vreemdelingenwet."

De artikel 6 Vw rechter kan derhalve ook de toepassing van artikel 3 van de Vreemdelingenwet toetsen. Beroep ex artikel 6 Vw volstaat.

VI Gesloten verlengde asielprocedure (gva)
De GvA is neergelegd in paragraaf C12/5.3 Vc 2000. Op grond van deze bepaling kunnen de maatregelen van artikel 6, eerste lid en 2 Vw 2000 voortgezet worden op grond van de volgende limitatieve redenen:
a) er is nader onderzoek noodzakelijk ten aanzien van de identiteit of nationaliteit van de vreemdeling, teneinde te bepalen of het asielverzoek dient te worden afgewezen;
b) er is sprake van misbruik van de asielprocedure of fraude;
c) de toegang is geweigerd op grond van artikel 13 juncto artikel 5, eerste lid, onder d of e, SGC;
d) ten aanzien van de asielzoeker zal bij een andere staat een verzoek tot overname worden ingediend op basis van de Verordening 343/2003, de Overnameovereenkomst Benelux Zwitserland of een vergelijkbare overnameovereenkomst;
e) er is sprake van een geval waarin vermoedelijk 1F Vluchtelingenverdrag kan worden tegengeworpen.

Onderdeel c van paragraaf C12/5.3 Vc 2000 merkwaardig. Als zoals de Nederlandse regering stelt de toegangsweigering van derdelander asielzoekers zoals de regering stelt buiten de reikwijdte van de SGC valt en uitsluitend op grond van artikel 3 Vw kan, hoe kan dan de voortzetting van de vrijheidsbeneming logischerwijs voortvloeiende uit de voortduring van de toegangsweigering deels gebaseerd zijn op de Schengengrenscode?

Verder wens ik op te merken dat artikel 15, eerste lid Grondwet zich ertegen verzet dat voortduring van de vrijheidsontneming gebaseerd is op criteria neergelegd in beleidsregels. Ook artikel 35 Procedurerichtlijn laat niet toe dat de criteria voor voortduring van de vrijheidsontneming neergelegd zijn in beleidsregels. De conclusie is dan ook dat de GVA niet toegepast kan worden.

Voor het overige verwijs ik naar de opmerkingen hiervoor.

V Conclusie:
To be in all the time? It's detention stupid!