1. Een door een vervoerder op grensdoorlaatpost Schiphol ingevlogen derdelander die niet voldoet aan voorwaarden voor toegang wordt aldaar aangehouden of onderschept wegens illegale grensoverschrijding.
2. [Voortzetting van] grenstoezicht op een wegens illegale grensoverschrijding aangehouden of onderschepte asielzoekende derdelander is mogelijk.
3. Artikel 3 van de Vreemdeling moet richtlijnconform worden uitgelegd in die zin dat een asielzoekende derdelander aan wie juridisch de toegang niet kan geweigerd de verdere feitelijke toegang tot het grondgebied kan worden ontzegd.
Die drietrapsraket wordt als volgt onderbouwd.
Eerste trap
Een door een vervoerder op grensdoorlaatpost Schiphol ingevlogen derdelander die niet voldoet aan voorwaarden voor toegang wordt aldaar aangehouden of onderschept wegens illegale grensoverschrijding:
a. Toegangsweigering '=' aanhouden of onderscheppen wegens illegale grensoverschrijding.
b. Uit artikel 2(2)(a) van de Terugkeerrchtlijn volgt dat een derdelander die door het indienen van een asielverzoek recht gekregen heeft om te blijven in de lidstaat is aangehouden of onderschept wegens illegale grensoverschrijding.
Commentaar eerste trap
Een soort van gelijkstelling van 'toegangsweigering' met 'aanhouden of onderscheppen wegens illegale grensoverschrijding' miskent het onderscheid dat in de Schengengrenscode wordt gemaakt tussen 2 vormen van grenstoezicht [artikel 2(9) SGC] namelijk grenscontroles en grensbewaking. Grenscontroles worden verricht aan grensdoorlaatposten onder meer om na te gaan of derdelanders voldoen aan voorwaarden voor toegang [artikel 2(10) SGC]. Grensbewaking is bewaking van grenzen buiten ['between'] de grensdoorlaatposten en bewaking van grensdoorlaatposten buiten vastgestelde openingstijden om te voorkomen dat personen zich aan grenscontroles onttrekken [artikel 2(11) SGC]. Bewaking aan de buitengrenzen is bedoeld om illegale grensoverschrijding te voorkomen [artikel 12 SGC].
Uit de omstandigheid dat een derdelander rechtmatig verblijf verkregen heeft door het indienen van een asielverzoek volgt niet noodzakelijkerwijze dat die derdelander is aangehouden of onderschept wegens illegale grensoverschrijding.
Tweede trap
[Voortzetting van] grenstoezicht op een wegens illegale grensoverschrijding aangehouden of onderschepte asielzoekende derdelander is mogelijk:
a. Toegangsweigering '=' aanhouden of onderscheppen wegens illegale grensoverschrijding.
b. De Procedurerichtlijn staat aan [voortzetting van] grenstoezicht van asielzoekende derdelanders niet in de weg.
c. Steun voor de tweede trap is te vinden in de bewoordingen 'aangehouden of onderschept wegens het niet op reguliere wijze overschrijden (...) van buitengrenzen' in artikel 2(2)(a) van de Terugkeerrichtlijn.
Commentaar tweede trap
Door de gelijkstelling van 'toegangsweigering' met 'aanhouden of onderscheppen wegens illegale grensoverschrijding' - in strijd met [het systeem van] de Schengengrenscode [zie hierboven] - lijkt een rechtsgrondslag te worden gecreëerd voor grensdetentie in overeenstemming met artikel 5 lid 1f EVRM. Artikel 13(4) van de Schengengrenscode bepaalt immers dat er op moet worden toegezien dat een toegangsgeweigerde derdelander het grondgebied van de staat niet betreedt.
De Procedurerichtlijn staat volgens de Afdeling aan [voortzetting van] grenstoezicht van asielzoekende derdelanders niet in de weg omdat onder het door een asielzoekende derdelander verkregen recht om in een lidstaat te blijven ook wordt begrepen verblijf aan de grens of in de transitzone en omdat de Procedurerichtlijn lidstaten de mogelijkheid biedt om asielverzoeken aan de grens te behandelen.
Grenstoezicht op een asielzoekende derdelander wiens asielverzoek in de 'speciale' grensprocedure wordt behandeld is mogelijk omdat die asielzoekende derdelander geen recht om in de lidstaat te blijven heeft verkregen en omdat een beslissing over toegang van die derdelander nog moet worden genomen. Het enige onderscheid tussen de 'normale' grensprocedure en de 'normale' niet grensprocedure is dat lidstaten kunnen bepalen dat een andere autoriteit dan de beslissingsautoriteit verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek in de 'normale' grensprocedure [artikel 4(2) PR]. Overigens kent Nederland volgens de toenmalige Minister van Justite geen grensprocedure als bedoeld in artikel 35 van de Procedurerichtlijn [31994, E, Nadere memorie van antwoord, pagina 11; met dank aan mr Z].
De Schengengrenscode biedt anders dan in het geval van toegangsweigering geen steun voor voortzetting van het grenstoezicht in het geval van een wegens illegale buitengrensoverschrijding aangehouden of onderschepte derdelander al helemaal niet IMHO in het geval van een wegens illegale buitengrensoverschrijding aangehouden of onderschepte derdelander die een asielverzoek heeft ingediend als gevolg waarvan hij in de lidstaat mag verblijven.
Derde trap
Artikel 3 van de Vreemdeling moet richtlijnconform worden uitgelegd in die zin dat een asielzoekende derdelander aan wie juridisch de toegang niet kan geweigerd de verdere feitelijke toegang tot het grondgebied kan worden ontzegd.
Commentaar derde trap
Helaas wordt niet aangegeven in overeenstemming met welke bepaling van welke richtlijn Artikel 3 van de Vreemdelingenwet wordt uitgelegd. Laatstgenoemde bepaling heeft betrekking op grenstoezicht in de zin van grenscontrole. Dan ligt het in de lijn der verwachting die die wordt uitgelegd in overeenstemming met een of meer richtlijnbepalingen gebaseerd op artikel 62(2)(a) van het EG Verdrag. Voor zover ik na kan gaan zijn er geen op artikel 62(2)(a) van het EG Verdrag gebaseerde richtlijnen. Gelet op de rechtsgrondslagen van de Procedurerichtlijn [artikel 63(1)(d) EG Verdrag] en de Terugkeerrichtlijn [artikel 63(3)(b) EG Verdrag] moet er van worden uigegaan dat bepalingen van die richtlijn grenstoezicht niet kunnen dienen.
Door de bevoegdheid om een asielzoekende derdelander de feitelijke verdere toegang te ontzeggen te baseren op artikel 3 van de Vreemdelingenwet heeft die bepaling het karakter gekregen van een vrijheidsbeperkende of vrijheidsbenemende maatregel [met dank aan mr Z]. Dat heeft denk ik gevolgen voor de verhouding tussen artikel 3 van de Vreemdelingenwet en artikel 6 van de Vreemdelingenwet.
Nu een derdelander met het indienen van een asielverzoek aan de grens recht op verblijf in de lidstaat verkrijgt komt artikel 26 van het Vluchtelingenverdrag in beeld:
Each Contracting State shall accord to refugees lawfully in its territory the right to choose their place of residence to move freely within its territory, subject to any regulations applicable to aliens generally in the same circumstances.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten