Weigering van de verdere toegang in het belang van het grenstoezicht?

Een derdelander die na aankomst op de grensdoorlaatpost Schiphol een beroep doet op internationale bescherming wordt de toegang verleend op grond van artikel 5, vierde lid, onder c van de Schengengrenscode. Aansluitend op de verlening van toegang wordt de verdere toegang geweigerd op grond van artikel 3 van de Vreemdelingenwet en wordt de asielzoekende derdelander in grensbewaring gesteld. [ABRS, 11 juni 2013, 201302485/1/V4 & 201301582/1/V4]

De weigering van de verdere toegang na verlening van toegang op grond van artikel 5, vierde lid, onder c jo artikel 13, eerste lid, eerste zin van de Schengengrenscode is IMHO onrechtmatig onder meer omdat na verlening van toegang op grond van artikel 5, vierde lid, onder c jo artikel 13, eerste lid, eerste zin van de Schengengrenscode er geen belang meer is van grenstoezicht dat de weigering van de verdere toegang kan rechtvaardigen.

Volgens vaste rechtspraak van het EU Hof van Justitie vereisen de eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel dat de bewoordingen van een bepaling van Unierecht die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Unie autonoom en uniform worden uitgelegd [Zie bijvoorbeeld EU HvJ, Interedil Srl t Fallimento Interedil Srl & Intesa Gestione Crediti SpA, 20 oktober 2011, C-396/09 ro 42; EU HvJ, Padawan SL t Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE), 21 oktober 2010,  C-467/08, ro 31 & 32].

Het begrip ‘grenstoezicht’ is een begrip dat in de gehele Unie autonoom en uniform moet worden uitgelegd omdat het begrip wordt gedefinieerd in de Schengengrenscode.

Uit vaste rechtspraak van het EU Hof van Justitie volgt eveneens dat voor de uitlegging van een unierechtelijke bepaling niet enkel rekening moet worden gehouden met de bewoordingen ervan maar ook met de context en de doelstellingen die de regeling waarvan de bepaling deel uitmaakt na streeft [Zie bijvoorbeeld EU HvJ, Rahmanian Koushkaki t Bundesrepublik Deutschland, 19 december 2013, C-84/12, ro 34].

… bewoordingen
Artikel 2, aanhef en negende lid van de Schengengrenscode definieert het begrip ‘grenstoezicht’ als: 

de overeenkomstig en voor het doel van deze verordening aan een grens uitgevoerde activiteit die uitsluitend wegens de voorgenomen of daadwerkelijke grensoverschrijding en dus niet om andere redenen wordt verricht, en die bestaat in controle en bewaking van de grens.

Van belang voor de beoordeling van de vraag of de uitoefening van grenstoezicht na verlening van toegang kan worden voortgezet is dat de aan een grens uitgevoerde activiteit uitsluitend wordt verricht wegens de voorgenomen of daadwerkelijke grensoverschrijding . Die activiteit kan niet worden verricht om andere redenen.

… context
Tot de context van het begrip ‘grenstoezicht’ behoren artikel 2, aanhef en tiende lid van de Schengengrenscode, 2, aanhef en elfde lid van de Schengengrenscode en Hoofdstuk II van de Schengengrenscode.

Artikel 2, aanhef en tiende lid van de Schengengrenscode definieert ‘grenscontroles’ als:

de controles die aan de grensdoorlaatposten worden verricht om na te gaan of de betrokken personen, hun vervoermiddelen en de voorwerpen in hun bezit het grondgebied van de lidstaten mogen binnenkomen dan wel verlaten

Indien uit grenscontrole volgt dat een derdelander [een deel van] de Schengenruimte mag binnenkomen zijn er geen redenen meer om de uitoefening van grenstoezicht in de zin van grenscontrole voort te zetten.

Artikel 2, aanhef en elfde lid van de Schengengrenscode definieert ‘grensbewaking’ als:

de bewaking van de grenzen buiten de grensdoorlaatposten en de bewaking van de grensdoorlaat posten buiten de vastgestelde openingstijden om te voorkomen dat personen zich aan de grenscontroles onttrekken

Indien een derdelander zich onderwerpt aan grenscontrole en zich aan die controle derhalve niet onttrekt is de uitoefening van grenstoezicht in de vorm van grensbewaking niet aan de orde.

Hoofdstuk II van de Schengengrenscode regelt het toezicht aan de buitengrenzen en de weigering van de toegang is geregeld. De artikelen 6 t/m13 maken deel uit van hoofdstuk II.

Uit voornoemd hoofdstuk volgt dat grenstoezicht op een derdelander kan worden uitgeoefend en ook wordt uitgeoefend zolang over de toegang van die derdelander nog geen beslissing is genomen.

Voorts volgt uit dat hoofdstuk dat de uitoefening van het grenstoezicht kan worden voortgezet indien die derdelander de toegang wordt geweigerd. Verwezen wordt in dat verband naar artikel 8, vierde lid van de Schengengrenscode waarin is bepaald dat indien een derdelander de toegang wordt geweigerd de grenswachters erop toe zien dat die derdelander het grondgebied van de betrokken lidstaat niet betreedt en naar Bijlage V van de Schengengrenscode.

Uit voornoemd hoofdstuk volgt niet dat dat de uitoefening van het grenstoezicht kan worden voortgezet indien die derdelander de toegang is verleend.

… doelstellingen
Naar doelstellingen van de Schengengrenscode wordt verwezen in overweging 6 van de Preambule bij de Schengengrenscode, artikel 1 van de Schengengrenscode en artikel 12, eerste lid van de Schengengrenscode.

Overweging 6 van de Preambule bij de Schengengrenscode luidt als volgt:

(…) Het grenstoezicht moet helpen de illegale immigratie en mensenhandel te bestrijden en bedreigingen van de binnenlandse veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid en de internationale betrekkingen van de lidstaten te voorkomen.

In het geval van een derdelander aan wie de toegang tot [een deel van] de Schengenruimte is verleend is geen sprake van mensenhandel die moet worden bestreden of te voorkomen bedreigingen. Indien daarvan wel sprake zou zijn zou de toegang niet zijn verleend maar geweigerd.

Artikel 1 van de Schengengrenscode luidt als volgt:

Deze verordening voorziet in de afwezigheid van grenstoezicht ten aanzien van personen die de binnengrenzen tussen de lidstaten van de Europese Unie overschrijden. Zij stelt de maatregelen vast die van toepassing zijn op het grenstoezicht ten aanzien van personen die de buitengrenzen van de lidstaten van de Europese Unie overschrijden. 

Artikel 12, eerste lid, eerste zin van de Schengengrenscode luidt als volgt:

De bewaking aan de buitengrenzen heeft als voornaamste doel om onrechtmatige grensoverschrijding te voorkomen, grensoverschrijdende criminaliteit te bestrijden en maatregelen te nemen tegen illegaal binnen gekomen personen.(…)

Een derdelander aan wie de toegang is verleend op grond van artikel 5, vierde lid, onder c jo artikel 13, eerste lid, eerste zin van de Schengengrenscode is het grondgebied van de lidstaten niet onrechtmatig maar rechtmatig binnen gekomen. Het voorkomen van onrechtmatige grensoverschrijding is in het geval van asielzoekende derdelander aan wie de toegang is verleend niet aan de orde.

Omdat een asielzoekende derdelander niet illegaal is binnengekomen kunnen ten aanzien van hem ook geen maatregelen worden genomen in bovengenoemde zin.

… conclusie
Uit de bewoordingen van het begrip ‘grenstoezicht, de context ervan en doelstellingen die de door de Schengengrenscode worden nagestreefd volgt dat de uitoefening van grenstoezicht op een derdelander aan wie de toegang tot [een deel van] de Schengenruimte wordt verleend niet kan worden voortgezet.

Helaas is dat vooral MHO.

Herhaalde aanvraag: op voorhand uitgesloten dat (...)

Onder nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden die aan een opvolgende asielaanvraag ten grondslag moeten worden gelegd moeten volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] worden begrepen feiten of omstandigheden die

• na het eerdere besluit zijn voorgevallen of die niet vóór dat besluit konden en derhalve behoorden te worden aangevoerd, alsmede 
• bewijsstukken van reeds eerder gestelde feiten of omstandigheden, die niet vóór het nemen van het eerdere besluit konden en derhalve behoorden te worden overgelegd 

tenzij op voorhand is uitgesloten dat hetgeen alsnog is aangevoerd of overgelegd aan het eerdere besluit kan afdoen [zie bijvoorbeeld ABRS, 3 december 2013, 201209867/1/V2].

Soms laat de Afdeling de vraag of hetgeen is aangevoerd of overgelegd eerder kunnen en derhalve behoren te worden aangevoerd of overgelegd 'daar' en beoordeelt de Afdeling of op voorhand is uitgesloten dat hetgeen is aangevoerd of overgelegd  kan afdoen aan het eerdere besluit [ABRS, 3 december 2013, 201209867/1/V2 (met overgelegde identiteitskaart van moeder komt ongeloofwaardig geachte identiteit en nationaliteit niet vast te staan); ABRS, 27 maart 2013 201203172/1/V4 (hetgeen is overgelegd heeft geen betrekking op vervalst bevonden documenten die de kern van het asielrelaas raken); ABRS, 24 augustus 2012, 201109048/1/V2 (verklaring van bekendheid waarin niet inzichtelijk wordt gemaakt hoe betrokkenen de derdelander kennen en waar zij hun conclusie op baseren dat hij uit X afkomstig is)].

Soms laat de Afdeling de vraag of hetgeen is aangevoerd of overgelegd eerder kunnen en derhalve behoren te worden aangevoerd of overgelegd niet 'daar', is de Afdeling van oordeel dat hetgeen is aangevoerd of overgelegd eerder had kunnen en derhalve behoren te worden aangevoerd of overgelegd maar beoordeelt de Afdeling toch een soort van ten overvloede of op voorhand is uitgesloten dat hetgeen is aangevoerd of overgelegd  kan afdoen aan het eerdere besluit [ABRS, 5 december 2013, 201303209/1/V4 (verklaring van bekendheid waarin niet inzichtelijk wordt gemaakt op welke gronden tot de conclusie wordt gekomen dat de derdelander behoort tot de X bevolkingsgroep)].

De rechtspraak maakt duidelijk aan welke eisen hetgeen bij een herhaalde asielaanvraag wordt aangevoerd of overgelegd moet voldoen.

In het hele land hebben op 11/11 advocaten actie gevoerd tegen draconische bezuinigingen op de rechtsbijstand

Stakende advocaten bij rechtbank Rotterdam (foto SVMA @migratierecht)

Stakende strafrechtadvocaten bij rechtbank Amsterdam (foto Bart Mos)

Beoordeel het oordeel van de behandelaar over de noodzaak van een 'veilige behandelomgeving'

De Arts als Engel Hendrick Goltzius 1587 (fragment)

In veel 'medische' zaken wordt het standpunt ingenomen dat in het land van herkomst van een 'veilige behandelomgeving geen sprake is en dat de medische behandeling daarom in Nederland moet worden voortgezet.

In een uitspraak van 20 december 2011  [ABRS, 20 december 2011, 201105916/1/V1] overweegt de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna Afdeling]:

Uit de beslissingen van het CTG (...) vloeit voort dat het BMA bij het uitbrengen van een advies (...) omtrent de medische situatie van een vreemdeling, indien en voor zover de door een behandelaar van de desbetreffende vreemdeling verstrekte informatie daartoe aanleiding geeft, dient te beoordelen of die informatie, mede gezien de hem reeds uit het dossier bekende gegevens over de medische situatie van die vreemdeling, aanleiding geeft tot gerede twijfel over de effectiviteit van de in het algemeen verkrijgbare medische behandeling of de te leveren zorg in het land van herkomst dan wel in het land waarnaar de vreemdeling wordt verwijderd, met name gelet op de aard van het trauma en de omstandigheden waaronder dat is veroorzaakt, althans gelet op die omstandigheden waaromtrent het BMA wel kan worden geacht zich uit te spreken.

In (alle) latere uitspraken waarin de 'veilige behandelomgeving' (min of meer) centraal staat wordt naar voornoemde uitspraak verwezen. Zoeken met het kenmerk van de uitspraak op de website van de Raad van State levert 20 (21-1) treffers op.

De navolgende vragen lijken door een behandelaar te moeten worden beantwoord:

1. Wat zijn de klachten van de vreemdeling
2. Door welke met name genoemde (geloofwaardig geachte? [ABRS, 17 april 2012, 201107896/1/V3, 2.3.3; ABRS, 20 juli 2012, 201102375/1/V4, ro 2.2.4]) gebeurtenissen in het land van terugkeer zijn de klachten veroorzaakt
3. Wat is de diagnose
4. Is een 'veilige behandelomgeving' noodzakelijk
5. Waarom staan de klachten veroorzakende gebeurtenissen aan een effectieve behandeling in het (gehele [ABRS, 22 oktober 2013, 201210480/1/V4, ro 2.5]) land van terugkeer in de weg

In een groot aantal van de uitspraken geeft de door de behandelaar van de betrokken vreemdeling verstrekte informatie geen aanleiding tot gerede twijfel over de effectiviteit van de in het algemeen verkrijgbare medische behandeling of de te leveren zorg in het land van herkomst dan wel in het land waarnaar de vreemdeling wordt verwijderd omdat vragen niet worden beantwoord in het bijzonder de onder 2 en 5 genoemde vragen.

In slechts een viertal uitspraken geeft de door de behandelaar van de betrokken vreemdeling verstrekte informatie wel aanleiding tot gerede twijfel  [ABRS, 2 april 2012, 201003761/1/V3; ABRS, 18 april 2012, 201011373/1/V3; ABRS, 20 juli 2012, 201102375/1/V4; ABRS, 19 december 2012, 201106442/1/V1]. 

Een nogal treurig resultaat.

[Update: 5 november 2013]

EU Hof van Justitie, Alokpa t Luxemburg, 10 oktober 2013, C-86/12

Op 10 oktober 2013 heeft het EU Hof van Justitie arrest gewezen in de zaak Alokpa t Luxemburg [EU HvJ, 10 oktober 2013, C-86/12].  

Alokpa is een derdelander die in een opvanghuis in Luxemburg woont met haar in dat land geboren en getogen unieburgertjes van Franse nationaliteit. Alokpa meent aan het Unierecht een verblijfsrecht in Luxemburg bij haar Franse unieburgertjes te kunnen ontlenen.

Het Hof overweegt met een verwijzing naar Zhu & Chen - een vergelijkbare situatie volgens het Hof - dat de Unieburgerrichtlijn geen eisen stelt met betrekking tot de herkomst van voor een verblijfsrecht vereiste bestaansmiddelen en dat die bestaansmiddelen door de derdelander - ouder van de unieburgers -ter beschikking kunnen zijn gesteld.

In zijn conclusie van 21 maart 2013 heeft AG Mengozzi heeft met betrekking tot die bestaansmiddelen overwogen dat daartoe ook gerekend zouden kunnen worden toekomstige of potentiële inkomsten uit arbeid door de derdelander - ouder van unieburgertjes.

Het Hof lijkt niet zo ver te willen gaan. Het zwijgt over toekomstige of potentiële inkomsten uit arbeid van een derdelander - ouder van unieburgertjes.

Het is volgens het Hof de verwijzende rechter die moet beoordelen of er sprake is van bestaansmiddelen (en een ziektenkostenverzekering) op grond waarvan de Franse unieburgertjes van Alokpa in Luxemburg een verblijfsrecht kunnen ontlenen aan de Unieburgerrichtlijn en Alokpa een verblijfsrecht bij haar unieburgertjes aldaar op grond van artikel 21 VWEU.

Indien Alokpa aan artikel 21 VWEU geen verblijfsrecht kan ontlenen dient - zo vervolgt het Hof - de verwijzende rechter te beoordelen of er een 'Zambrano' situatie ontstaat indien Alokpa en haar kinderen het grondgebied van Luxemburg moeten verlaten. Het Hof loopt op die beoordeling vooruit door te overwegen dat dat niet het geval is.

Met een verwijzing naar de conclusie van AG Mengozzi overweegt het Hof dat Alokpa als moeder van haar Franse unieburgertjes en als persoon die sedert hun geboorte daadwerkelijk alléén voor hen zorgt een afgeleid recht heeft om die unieburgertjes te begeleiden en met hen op het grondgebied van Frankrijk te verblijven.

Het  is niet helemaal duidelijk of het Hof dat recht van de unieburgertjes van Alokpa op 'terugkeer' naar Frankrijk net als AG Mengozzi baseert op artikel 21 VWEU. De verwijzing naar het afgeleide recht van Alokpa om bij haar unieburgertjes in de lidstaat van herkomst te blijven zou er wel op kunnen wijzen.

Zo zijn we toch weer een stap verder gekomen.

Rechten van de verdediging & het nationale recht

Bij de tenuitvoerlegging van Unierecht moeten lidstaten rechten van de verdediging waaronder het recht om te worden gehoord eerbiedigen ook al voorziet het nationale recht niet in een dergelijke formaliteit.

Voorwaarden waaronder rechten van de verdediging moeten worden gewaarborgd [EU HvJ, G&R t Nederland, 10 september 2013, C-383/13, ro 35; EG HvJ, Sopropé t Portugal, 18 december 2008, C-349/07, ro 38] en gevolgen van schending van rechten van de verdediging [EU HvJ, G&R t Nederland, 10 september 2013, C-383/13, ro 35] zijn een aangelegenheid van het nationale recht indien voorwaarden en gevolgen niet door het Unierecht zijn vast gesteld.

Dat nationale recht moet voldoen aan het beginsel van gelijkwaardigheid en het beginsel van doeltreffendheid  [EU HvJ, G&R t Nederland, 10 september 2013, C-383/13, ro 35; EG HvJ, Sopropé t Portugal, 18 december 2008, C-349/07, ro 38].

Het gelijkwaardigheidsbeginsel houdt in dat procedurele regels die van toepassing zijn op unierechtelijke situaties niet ongunstiger mogen zijn dan procedurele regels die van toepassing zijn op vergelijkbare nationaalrechtelijke situaties.

Het doeltreffendheidsbeginsel houdt in dat de uitoefening van op het Unierecht gebaseerde verdedigingsrechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk worden gemaakt.

De wijze waarop het gelijkwaardigheidsbeginsel inhoud wordt gegeven moet bovendien in overeenstemming zijn met het Unierecht en mag geen afbreuk doen aan het Unierecht dat ten uitvoer wordt gelegd [EU HvJ, G&R t Nederland, 10 september 2013, C-383/13, ro 36].

Die laatste voorwaarde lijkt af te doen aan het gelijkwaardigheidsbeginsel maar dat is schijn.

Onderscheid  moet worden gemaakt tussen op het unierecht gebaseerde rechten van de verdediging en niet op het Unierecht gebaseerde rechten van de verdediging.

Het staat de lidstaten niet vrij om voor de uitoefening van op het Unierecht gebaseerde rechten van de verdediging in unierechtelijke situaties ongunstiger regels vast te stellen.

Het staat de lidstaten wel vrij om ook voor de uitoefening van niet op het unierecht gebaseerde rechten van de verdediging regels vast te stellen maar die regels moeten in unierechtelijke situaties in overeenstemming zijn met het Unierecht en mogen geen afbreuk doen aan het Unierecht dat ten uitvoer wordt gelegd.

Een niet op het unierecht gebaseerd recht van de verdediging is bijvoorbeeld het recht op rechtsbijstand in de bestuurlijke fase van de besluitvorming. Voor dat recht is niet een expliciete unierechtelijke grondslag te vinden [hoewel misschien zou kunnen worden gesteld dat het recht om te worden gehoord in de bestuurlijke fase van de besluitvorming mede het recht omvat op rechtsbijstand].

EU HvJ, G&R t Nederland, 10 september 2013, 383/13

De Rechten van den Mensch en van den Burger, 1795,
Lambertus Antonius Claessens, Cornelis Sebille Roos (uitgever),
Pieter Johannes Uylenbroek, 1795 (fragment)

Op 10 september 2013 heeft het EU Hof van Justitie [hierna: Hof]  in de de zaak G&R t Nederland [EU HvJ, G&R t NL, 10/9/13, C-383/13].  In het arrest heeft het Hof prejudiciële vragen beantwoord van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State over de gevolgen van schending van [op het unierecht gebaseerde] rechten van de verdediging voor een besluit tot verlenging van vreemdelingenbewaring.

Uit het arrest volgt dat:

• een onregelmatigheid in de uitoefening van de  rechten van de verdediging geen schending van die rechten oplevert 
• in op artikel 52, eerste lid van het Handvest van de Grondrechten gebaseerde gevallen 
• indien verdedigingsrechten geen unierechtelijke grondslag hebben
• een onregelmatigheid in de uitoefening van [op het unierecht gebaseerde] rechten van de verdediging slechts leidt tot vernietiging van het besluit tot verlenging van de bewaring wanneer de procedure zonder de onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben

Uit rechtspraak van het Hof volgt dat niet moet worden aangetoond dat het besluit tot verlenging van de vreemdelingenbewaring zonder onregelmatigheid anders zou hebben geluid maar wel dat zulks niet helemaal is uitgesloten omdat een derdelander zich zonder de procedurele onregelmatigheid beter had kunnen verdedigen [EG HvJ, 2/10/3, Thyssen Stahl AG t Cie, C‑194/99 P (ro 31); EG HvJ, Foshan Shunde Yongjian t Raad, 1/10/9, C‑141/08 P (ro 94)].

Op 4 oktober 2013 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] uitspraak gedaan in de zaken G&R [ABRS, 4/10/13, 201304861/1/V3 & 201305033/1/V3] .

De Afdeling overweegt in rechtsoverweging 4.2:
De vreemdelingen hebben tijdens de vertrekgesprekken noch tijdens de zittingen bij de rechtbank feiten en omstandigheden naar voren gebracht die grondslag bieden voor het oordeel dat de staatssecretaris de bestreden verlengingsbesluiten niet had mogen nemen. Aldus bestaat evenmin grond voor het oordeel dat de schending van het verdedigingsbeginsel de vreemdelingen de mogelijkheid heeft ontnomen om zich zodanig te verweren dat de besluitvorming een andere afloop had kunnen hebben.

Daarmee legt de Afdeling de lat denk ik hoger dan het Hof hem legt.