EU HvJ, Accardo ea t Italië, 21 oktober 2011 & Doorwerking Terugkeerrichtlijn

Sinds het verstrijken van de termijn voor implementatie van de Terugkeerrichtlijn is een stroom van uiteenlopende rechtspraak tot stand gekomen.

In de uitspraken buitelen mechanismen voor doorwerking van de Terugkeerichtlijn in het nationale recht, rechtstreekse werking en conforme uitlegging, door en over elkaar. Om  op die instrumenten en in het bijzonder de onderlinge verhouding greep te krijgen wordt verwezen naar een proefschrift uit 2004 van Jolande Prinssen, Doorwerking van Europees recht. De verhouding tussen directe werking, conforme interpretatie en overheidsaansprakelijkheid.  In het bijzonder hoofdstuk 7 over de rangschikking van de doorwerkingsmechanismen is interessant.

Misschien nog wel interessanter is een arrest van het EU hof van Justitie van 21 oktober 2010 in de zaak Accardo ea t Italië [EU HvJ, 21 oktober 2010, Accardo ea t Italië, C‑227/09].

Uit het arrest Accardo t Italië lijkt te kunnen worden opgemaakt dat:

• er ook sprake is van een verboden omgekeerde verticale werking indien de feitelijke situatie in overeenstemming is met een bepaling uit een richtlijn in ieder geval indien het gaat om een facultatieve bepaling
• een conforme uitlegging van een facultatieve bepaling niet kan omdat zo een bepaling de lidstaat niet verplicht om hem om te zetten.

Uit de memorie van toelichting bij het implementatiewetsvoorstel [MvT 32420 nr 3] volgt dat niet in geschil is dat bijvoorbeeld artikel 2 lid 2a van de Terugkeerrichtlijn een facultatieve bepaling is. Op grond van artikel 2 lid 2a van de Terugkeerichtlijn kan een lidstaat besluiten om de Terugkeerrichtlijn niet toe te passen op onder meer grensgedetineerden.

IMHO is ook artikel 15 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn een facultatieve bepaling. Op grond van artikel 15 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn kan een lidstaat de zesmaandenbewaringstermijn van artikel 15 lid 5 van de Terugkeerrichtlijn verlengen met 12 maanden.

Indien in het arrest Accardo t Italië staat wat ik er in lees dan kan de staat indien een beroep wordt gedaan op artikel 1 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn of op artikel 15 lid 5 van de Terugkeerrichtlijn zich niet beroepen op artikel 2 lid 2a van de Terugkeerrichtlijn of op artikel 15 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn en kan de rechter die bepalingen niet 'inlezen' in nationale wetgeving.

Toetsing terugkeerbesluit kale illegaal/overstayer door habeas corpus rechter

Uit de sinds het verstrijken van de implementatietermijn van de Terugkeerrichtlijn tot standgekomen eerstelijnsrechtspraak over de richtlijn [met dank aan mr BB] kan worden opgemaakt dat op één uitzondering  na de habeas corpus rechter het terugkeerbesluit niet toetst.

De habeas corpusrechter in Zwolle overweegt dat tegen een terugkeerbesluit bezwaar open staat en dat daarom dat terugkeerbesluit in de habeas corpus procedure niet ter toetsing voor ligt [Rtb DH zp Zwolle, 31 december 2010, LJN BO9709], de habeas corpusrechter in Roermond overweegt dat de habeas corpus rechter zich beperkt tot de constatering dat er een terugkeerbesluit is en dat de vraag of het terugkeerbesluit rechtmatig is of dat er een wettelijke bevoegdheid is om een terugkeerbesluit te nemen en welk rechtskarakter het heeft in de habeas corpusprocedure niet ter beoordeling staat [Rtb DH zp Roermond,  6 januari 2011, LJN BP0020]. De habeas corpusrechter in  Almelo toetst het terugkeerbesluit omdat een wettelijke grondslag ervoor ontbreekt [Rtb DH zp Almelo, 7 januari 2011, LJN BP0377].

Dat tegen een besluit een rechtsmiddel open staat kan niet redengevend zijn om dat besluit in de habeas corpus procedure niet te toetsen. Tegen staandehouding immers staat ook een rechtsmiddel open maar toch wordt de staandehouding getoetst door de habeas corpusrechter tenminste in die gevallen waarin op staandehouding zonder feitelijke onderbreking ophouding en/of bewaring volgt en waarin staandehouding het begin van een reeks beslissingen vormt  erop gericht de illegale vreemdeling onder de macht van de tot uitzetting bevoegde autoriteiten te brengen en te houden.

Verwezen wordt naar een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] van 29 juni 2001 waarin de Afdeling verwijst naar het stelsel van de wet neergelegd in de artikel 50, 59, 62 en 63 van de Vreemdelingenwet en overweegt dat indien staandehouding het begin is van een reeks beslissingen in voornoemde zin, een opvolgende beslissing  steeds mede is gebaseerd op de gegevens die zijn vergaard bij of op basis van een voorafgaande beslissing en dat ook in procedureel opzicht niet steeds een scherpe scheidslijn te trekken tussen de toepassing van de artikelen 50 en 59 van de Vw 2000 [ABRS, 29 juni 2001, 200102145/1, ro 2.2.2, Migratieweb ve05000899].

Indien en voor zover artikel 62 van de Vreemdelingenwet richtlijnconform kan worden uitgelegd is aldaar de grondslag te vinden voor het uitvaardigen van een terugkeerbesluit tegen onder meer 'kale illegalen' en 'overstayers'. Indien na staandehouding en /of ophouding een terugkeerbesluit tegen een 'kale illegaal' of een overstayer' wordt uitgevaardigd op basis van informatie verkregen bij een voorafgaande beslissing dan is het ook niet goed mogelijk om een scherpe scheidslijn te trekken tussen de de uitvaardiging van een terugkeerbesluit en de inbewaringstelling van een 'kale illegaal' of een 'overstayer'.

Een terugkeerbesluit is een voorwaarde voor inbewaringstelling en het niet toetsen daarvan in het geval van 'kale illegalen' en 'overstayers' door de habeas corpusrechter staat op gespannen voet met artikel 13 van de Terugkeerrichtlijn dat een doeltreffend rechtsmiddel voorschrijft [met dank aan mr BB] naar moet worden aangenomen met het oog op de bevoegdheden de er uit voortvloeien.

Artikel 59 lid 4 Vw & [G]VAP

Uit artikel 59 lid 4 van de Vreemdelingenwet volgt dat de bewaring van een vreemdeling die rechtmatig verblijf heeft in de zin van artikel 8f van de Vreemdelingenwet omdat hij een asielaanvraag heeft ingediend in geen geval langer mag duren dan 6 weken. Paragraaf A6/5.3.5 van de Vreemdelingencirculaire bepaalt dat de 6 wekentermijn begint te lopen op de dag waarop de asielaanvraag door het bestuursorgaan ontvangen. In praktijk wordt de in bewaring gestelde vreemdeling voor het indienen van een asielaanvraag overgeplaatst naar AC Schiphol. Dat betekent dat het de Minister voor Immigratie en Asiel is die  bepaalt op welk moment de asielaanvraag van een in bewaring gestelde vreemdeling door dan wel namens hem in ontvangst wordt genomen.

Op 12 november 2010 overwoog de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] dat voor de toepassing van het in paragraaf A4/4. 1 van de Vreemdelingencirculaire neergelegde beleid de door een in bewaring gestelde vreemdeling aan de Minister voor Immigratie en Asiel kenbaar gemaakte intentie om een asielaanvraag in te dienen gelijk moet worden gesteld met de daadwerkelijke indiening van die aanvraag omdat die vreemdeling voor de daadwerkelijk indiening van een asielaanvraag afhankelijk is van de Minister voor Immigratie en Asiel.

Indien voor de toepassing van paragraaf A4/4.1 van de Vreemdelingencirculaire een asielwensuiting met een asielaanvraag gelijk moet worden gesteld waarom dan niet voor de toepassing van artikel 59 lid 4 van de Vreemdelingenwet. Weliswaar is er op het moment van uiting van de asielwens nog geen rechtmatig verblijf in de zin van artikel 8f van de Vreemdelingenwet maar is er al wel een asielverzoek in de zin van artikel 2b van de Procedurerichtlijn en een asielzoeker in de zin van artikel 2c van de Procedurerichtlijn die op grond van artikel 7 van de Procedurerichtlijn het recht heeft om gedurende de behandeling van het asielverzoek in de lidstaat te blijven.

De bewaring van een vreemdeling die een reguliere aanvraag heeft ingediend mag in geen geval langer dan 4 welen duren, de bewaring van een asielzoekende vreemdeling in geen geval langer dan 6 weken. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 59 lid 4 van de Vreemdelingenwet volgt dat die 6 wekentermijn samenhangt met de voornemenprocedure voor asielzaken en de voorziene termijn van twee weken waarbinnen een in bewaring gestelde vreemdeling een zienswijze kan indienen waardoor het niet haalbaar is een beslissing binnen vier weken te nemen [26732 nr 44 Tweede Nota van Wijziging].

In bewaring gestelde Dublinclaimanten op wier asielaanvraag niet binnen de 8-dagentermijn van de AAP kan worden beslist krijgen in praktijk maar 1 dag om een zienswijze in te dienen op het voornemen tot Dublin-overdracht. In die gevallen zou de bewaring niet langer mogen duren dan 4 weken en 1 dag.

Terugkeerrichtlijn: Implementatie inreisverbod

Artikel 11 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn bepaalt dat een inreisverbod moet worden opgelegd indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. In overige gevallen kan een inreisverbod worden opgelegd. Uit artikel 11 lid 3 van de Terugkeerrichtlijn volgt dat 'om redenen' kan worden afgezien van het opleggen van een inreisverbod.

Artikel 11 lid 1 & 3 van de Terugkeerrichtlijn zijn - voor zover relevant - geïmplementeerd in het nieuwe artikel 66a van de Vreemdelingenwet [Voorstel van Wet, 32420 nr 2]. Artikel 66a lid 1 van de Vreemdelingenwet luidt - voor zover relevant - als volgt:

Onverminderd artikel 67 kan Onze Minister een inreisverbod uitvaardigen tegen de vreemdeling (...) die Nederland:
a. onmiddellijk moet verlaten (...) of
b. niet uit eigen beweging binnen de daarvoor geldende termijn heeft verlaten, in welk laatste geval het inreisverbod slechts door middel van een zelfstandige beschikking wordt uitgevaardigd dan wel een beschikking die mede strekt tot wijziging van het reeds gegeven terugkeerbesluit

De keuze van de wetgever voor een 'kunnen' in plaats van een 'moeten' wordt in de toelichting op het wetsvoorstel ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn gemotiveerd met een verwijzing naar de in het derde lid van artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn geboden mogelijkheid om van het opleggen van een terugkeerverbod af te zien [MvT, 32420 nr 3, pagina 17].

Uit de tekst van het nieuwe artikel 66a lid 1 van de Vreemdelingenwet volgt dat het reisverbod alleen kan worden opgelegd in gevallen waarin geen termijn voor vrijwillig vertrek is gegeven of waarin aan de terugkeerverplichting niet is voldaan.

In de toelichting bij het wetsvoorstel ter implementatie staat echter dat van de in artikel 11 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn geboden mogelijkheid om in andere gevallen dan hierboven genoemd gebruik zal worden gemaakt in de gevallen waarin thans slechts [?] wordt overgegaan tot een signalering als ongewenst vreemdeling ['OVR'] en waarin thans geen ongewenstverklaring wordt gegeven [MvT, 32420 nr 3, pagina 18].

In paragraaf A3/9.2.2 van de Vreemdelingencirculaire waar in de toelichting naar wordt verwezen staat dat een signalering als ongewenst vreemdeling wordt toegepast bij verwijdering van een al dan niet criminele vreemdeling, bij toegangsweigering/verwijdering van een vreemdeling die [ver]vals[t]e reis- of identiteitspapieren heeft gebruikt of reis- of identiteitspapieren heeft gebruikt die op hem geen betrekking hebben, bij onttrekking aan toezicht [waaronder het niet hebben voldaan aan de meldpicht] en in het geval een vreemdeling een gevaar is voor de nationale veiligheid.

In het geval van verwijdering van al dan niet criminele vreemdelingen gaat het om vreemdelingen aan wie geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of die niet aan de terugkeerverplichting hebben voldaan. Dat volgt uit artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn. Het gaat derhalve niet om andere gevallen in de hierboven genoemde zin.

Van onttrekking aan toezicht is beleidsmatig sprake indien niet wordt voldaan aan een opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel dan wel indien sprake is van het niet nakomen van verplichtingen in het kader van toezicht zoals die zijn opgesomd in de artikelen 4.37 tot en met 4.39 en de artikelen 4.42 tot en met 4.52 van het Vreemdelingenbesluit. Het niet nakomen van sommige van de hiervoor genoemde verplichtingen in het kader van toezicht heeft tot gevolg dat van een toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek wordt afgezien bijvoorbeeld in het geval van 'kale ilegalen' of 'overstayers'. Die gevallen zijn derhalve geen andere gevallen in de hierboven genoemde zin. Het niet nakomen van overige van de hiervoor genoemde verplichtingen in het kader van het toezicht heeft niet tot gevolg dat van een toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek wordt afgezien. Die overige gevallen zijn derhalve wel andere gevallen in de hierboven genoemde zin.

Van een vreemdeling ten aanzien van wie concrete aanwijzingen bestaan dat hij een gevaar is voor de nationale veiligheid staat niet zonder meer vast dat aan hem geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend dan wel dat hij niet aan de terugkeerverplichting heeft voldaan.

Voor het opleggen van een inreisverbod in de in het beleid genoemde gevallen die kunnen aangemerkt als andere gevallen in de hierboven genoemde zin bestaat geen wettelijke grondslag. Van implementatie kan evenmin worden gesproken omdat implementatie op het niveau van beleid niet mag.

Over signalering, inreisverbod zie ook:

• Rapport Nationale Ombudsman, Toegang verboden, 17 juni 2010, 2010/115
• Cmmissie Meijers, Commentaar op ontwerp wijziging Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn, 3 september 2010 (CM1013)

Inreisverbod & ongewenstverklaring

Artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn bepaalt dat een inreisverbod moet worden oplegd indien geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of indien niet aan de terugkeer verplichting is voldaan. In overige gevallen kan een inreisverbod worden opgelegd.

Het inreisverbod en de ongewenstverklaring hebben overeenkomsten en verschillen.

Het inreisverbod kan alleen worden opgelegd aan hier te land verblijvende derdelanders. Binnen [?] en buiten Nederland verblijvende derdelanders en unieburgers en hun familieleden kunnen worden ongewenst verklaard.

Een inreisverbod wordt in beginsel opgelegd voor een maximale termijn van 5 jaar. Ongewenstverklaring vindt plaats vooronbepaalde duur.

Een inreisverbod kan worden ingetrokken en geschorst. Een ongewenstverklaring kan alleen worden geschorst ('tijdelijk opgeheven') in zeer uitzonderlijke en dringende omstandigheden.

Het verblijf hier te lande van een derdelander die ongewenst is verklaard is strafbaar, het verblijf van een derdelander aan wie een inreisverbod is opgelegd niet.

In inreisverbod geldt voor het gehele Schengengebied, een ongewenstverklaring alleen voor Nederland.

Volgens de toelichting bij het wetsvoorstel ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn kan een derdelander aan wie een inreisverbod is opgelegd tevens ongewenst worden verklaard. Dat houdt volgens de toelichting verband met de omstandigheid dat de Terugkeerrichtlijn geen bepalingen met betrekking tot handhaving en sanctionering bevat. Verwezen wordt in de toelichting naar jurisprudentie van het EU Hof van Justitie volgens welke de lidstaten bij de implementatie van een richtlijn het beginsel van de gemeenschapstrouw in acht dienen te nemen en ervoor te zorgen dat het nuttige effect van de richtlijn wordt gewaarborgd hetgeen tevens inhoudt dat effectieve toepassing en handhaving in de praktijk in waartoe behoort het stellen van sanctioneringsmaatregelen die doeltreffend, afschrikwekkend en evenredig zijn. Volgens de toelichting brengt het beginsel van gemeenschapstrouw met zich mee dat overtreding van het inreisverbod in beginsel gevolgen moet hebben. [MvT, 32420 nr 3, pagina 10]

Geen bepalingen met betrekking tot handhaving en sanctionering?

In de Preambule bij de richtlijn wordt onder punt 14 overwogen dat het effect van nationale terugkeermaatregelen een Europese dimensie moet krijgen door middel van een inreisverbod dat de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van alle lidstaten ontzegt.

Overwogen wordt vervolgens dat de duur van het inreisverbod per geval volgens de omstandigheden dient te worden bepaald, normaliter niet langer mag zijn dan vijf jaar en dat in deze context in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met het feit dat de betrokken onderdaan van een derde land reeds het onderwerp is geweest van meer dan één terugkeerbesluit of uitzettingsbevel of dat hij zich op het grondgebied van een lidstaat heeft begeven, terwijl een inreisverbod van kracht was.

Uit de richtlijn zelf vloeit voort dat de handhaving en sanctionering van de overtreding van het inreisverbod tot uitdrukking komt in een nieuw of  gewijzigd inreisverbod met een langere duur. Het ongewenst verklaren van een derdelander aan wie een reisverbod is opgelegd staat daarom op gespannen voet de de Terugkeerrichtlijn waarvan het doel is om gemeenschappelijke normen en procedures vast te stellen.

Twee rechtsregelingen in één norm, dat zorgt voor storm

Artikel 18 van de Procedurerichtlijn bepaalt dat een asielzoeker in bewaring kan worden gehouden. Die bepaling is geïmplenteerd in [onder meer] artikel 59 van de Vreemdelingenwet [MvT, 30976 nr 3].

Een asielzoeker op wiens aanvraag nog geen beslissing is genomen of wiens beroep schorsende werking heeft kan in bewaring worden gesteld op artikel 59 lid 1b van de Vreemdelingenwet, overige asielzoekers op grond van artikel 59 lid 1a van de Vreemdelingenwet.

Artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn bepaalt dat een derdelander  wiens verblijf illegaal is in bewaring kan worden gehouden. ook die bepaling is geïmplementeerd in artikel 59 van de Vreemdelingenwet.

Artikel 3 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn definieert 'illegaal verblijf' - voorzover relevant - als de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat van een derdelander die niet of niet langer voldoet aan de voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in die lidstaat.

Volgens de transponeringstabel bij de toelichting op  het wetsvoorstel ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn is 'illegaal verblijf' al dan niet rechtmatig verblijf ex artikel 8 van de Vreemdelingenwet [MvT, 24230 nr 3]. Volgens de Memorie van Toelichting is onrechtmatig verblijf illegaal verblijf alsook rechtmatig verblijf in de zin van artikel 8, onder f, g, h, j en k, van de Vreemdelingenwet [MvT, 24230 nr 3, pagina 2].

Op grond van artikel 59 lid 1b van de Vreemdelingenwet kan een vreemdeling dien rechtmatig verblijf heeft in de zin van artikel artikel 8, onder f, g en h van de Vreemdelingenwet in bewaring worden gesteld.

In de a-grond en in de b-grond van artikel 59 lid 1 van de Vreemdelingenwet zijn dus zowel de rechtsgrondslag voor bewaring van een asielzoeker als de rechtsgrondslag voor de bewaring van een illegale derdelander geïmplementeerd [zie ook: EG HvJ, 30 november 2009, Kadzoev t Bulgarije, ro 45].

Het implementeren van afzonderlijke rechtsregelingen in één bepaling is niet duidelijk en niet transparant.

In de toelichting op het wetsvoorstel ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn staat dat bewaring van artikel 59 van de Vreemdelingenwet voor zover deze betrekking heeft op asielzoekers hangende de beslissing op de asielaanvraag niet is bedoeld als bewaring met het oog op verwijdering in de zin van de richtlijn [MvT, 24230 nr 3, pagina 15].

Als asielzoekers hangende de beslissing op de aanvraag niet in bewaring kunnen worden gesteld met het oog op verwijdering in de zin van de Terugkeerrichtlijn met het oog op wat dan wel.  Is 'uitzetting' in de zin van artikel 59 van de Vreemdelingenwet een ruimer begrip dan 'verwijdering' in de zin van de Terugkeerrichtlijn?

De vreemdelingenwet definieert het begrip 'uitzetting' niet. Volgens paragraaf A4/1 van de Vreemdelingencirculaire wordt de term 'uitzetting' gebruikt voor alle gevallen van 'verwijdering met de sterke arm uit Nederland'.

Het niet geïmplementeerde artikel 3 lid 5 van de Terugkeerrichtlijn definieert 'verwijdering' als de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting dat wil zeggen als de fysieke verwijdering uit de lidstaat.

Welke ruimte zit er tussen 'verwijdering met de sterke arm uit Nederland' en 'fysieke verwijdering uit de lidstaat'.

Nul, nada IMHO.

[Update 16 januari 2011]
Het gaat niet om het begrip 'uitzetting' maar om de zinsnede 'met het oog op'.

In de 'Kadzoev' uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State van 21 april 2010, 201000508/1/V3, LJN BM3061, overwoog de Afdeling dat artikel 18 van de Procedurerichtlijn de bewaring van een asielzoekende derdelander met het oog op diens uitzetting niet uitsluit en dat de zinsnede ‘met het oog op’ in de zin van artikel 59 lid 1 niet alleen betrekking heeft op de reeds voorgenomen uitzetting maar ook op het mogelijk maken van uitzetting na afronding van de asielprocedure. Vóór de totstandkoming van een meeromvattende beschikking derhalve die volgens het implementatievoorstel geacht wordt te gelden als een terugkeerbesluit.

Uit artikel 15 van de Procedurerichtlijn volgt dat de zinsnede ‘met het oog op’ in artikel 59 lid 1 van de Vreemdelingenwet slechts betrekking heeft op een reeds voorgenomen uitzetting en niet ook op het mogelijk maken van uitzetting na afronding van de asielprocedure. In dat verband wordt verwezen naar uitspraken van de rechtbank ’s-Gravenhage in verschillende nevenzittingsplaatsen waarin wordt overwogen dat zonder terugkeerbesluit een illegale derdelander niet in vreemdelingenbewaring kan worden gesteld [Rtb DH zp Utrecht, 30 december 2010, LJN BO9503; Rtb DH zp Roermond, 6 januari 2011, LJN BP0020; Rtb DH zp Utrecht, 7 januari 2011, LJN BP0045 ].

Met het verstrijken van de implementatietermijn van de Terugkeerrichtlijn kan de zinsnede ‘met het oog op’ IMHO niet meer op de door de Afdeling bedoelde wijze worden uitgelegd maar dient die conform artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn te worden uitgelegd. 

Terugkeerrichtlijn & Bewaring van een illegale Dublinclaimant

Artikel 15 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn bepaalt dat een illegale derdelander in bewaring kan worden gehouden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren.

Artikel 3 lid 3 van de Terugkeerrichtlijn definieert 'terugkeer' - voorzover relevant - als het proces waarbij een derdelander gedwongen, terugkeert naar zijn land van herkomst of een land van doorreis overeenkomstig communautaire of bilaterale overnameovereenkomsten of andere regelingen
Artikel 3 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn definieert 'terugkeerbesluit' - voor zover relevant - als de beslissing waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld;

Artikel 3 lid 5 van de Terugkeerrichtlijn definieert 'verwijdering' als de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting.

Op grond van de Terugkeerrichtlijn lijkt een illegale Dublinclaimant geen terugkeerbesluit te kunnen worden opgelegd.
In het geval van een illegale Dublinclaimant immers is van 'terugkeer' naar het land van herkomst geen sprake.

Van terugkeer naar een land van doorreis op grond van een comunuaovernameovereenkomst is al evenmin sprake. In de eerste plaats omdat uit artikel 3 lid 3 van de Terugkeerrichtlijn volgt dat het gaat om een derde land van doorreis en niet om een lidstaat/land van doorreis. In de tweede plaats om dat de Dublinverordening niet kan worden aangemerkt als een overnameovereenkomst.

Dat een illegale Dublinclaimant geen terugkeerbesluit kan worden opgelegd volgt ook uit de Dublinverordening zelf. Op grond van de Dublinverordening immers wordt bepaald welke lidstaat verantwoordelijk is voor de [volledige] behandeling van een asielverzoek. Uit een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State van 4 juni 2009 volgt dat de verplichting het asielverzoek [volledig] te behandelen mede omvat dat het nemen en ten uitvoer leggen van de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de vreemdeling wiens asielverzoek is afgewezen die lidstaat verlaat [ABRS, 4 juni 2009, 200808283/1 /V3]. ].

Een Dublinclaimant kan derhalve ook niet op grond van de Terugkeerrichtlijn in bewaring worden gehouden.

Artikel 7 lid 3 van de Opvangrichtlijn en artikel 18 van de Procedurerichtlijn bieden in het geval van een illegale Dublinclaimant in de zin van artikel 16 lid 1e van de Dublinverordening ook geen grondslag voor het in bewaring houden van die illegale Dublinclaimant omdat de Opvangrichtlijn en de Procedurerichtlijn op hem niet van toepassing zijn.