EU HvJ, ANAFE t Frankrijk, 14 juni 2012: toegangsweigering & grensdetentie

I Toegangsweigering op grond van artikel 3 Vw & grensdetentie 

De uitspraak van 4 oktober 2011 [ABRS, 4 oktober 2011. 201102753/1/V3] waarin de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State (hierna: Afdeling) heeft overwogen dat een derdelander door het doen van een asielwensuiting valt onder de Procedurerichtlijn en de Opvangrichtlijn en daarom rechtmatig verblijf heeft, heeft niets veranderd als het gaat om vrijheidsontneming van een derdelander die aan de buitengrens een asielwensuiting doet, Die derdelander kan volgens de Afdeling weliswaar niet formeel de toegang worden geweigerd maar die derdelander kan wel op grond van artikel 3 van de Vreemdelingenwet de verdere binnenkomst worden ontzegd als gevolg waarvan die derdelander van zijn vrijheid kan worden ontnomen.

Het gegeven dat de Opvangrichtlijn van toepassing is, wil volgens de Afdeling namelijk niet zeggen dat de Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel [hierna: de Minister] geen vrijheidsontnemende maatregelen kan opleggen. In het artikel 7, derde lid van de Opvangrichtlijn is immers bepaald dat de lidstaten in de gevallen waarin zulks nodig blijkt een asielzoeker overeenkomstig hun nationale wetgeving op een bepaalde plaats mogen vasthouden.

 In  uitspraken van 29 juni 2011 [ABRS, 29 juni 2011, 201104031/1/V3 & 201104070/1/V3 & 201104071/1/V3] heeft de Afdeling overwogen dat het standpunt van de Minister dat in gevallen als hier aan de orde het grensbewakingsbelang [bedoeld wordt naar moet worden aangenomen grenstoezicht] in beginsel steeds het opleggen van een vrijheidsontnemende maatregel vergt niet onjuist is.

 In een uitspraak van 22 mei 2012 [ABRS, 22 mei 2012, 201106665/1/V4] heeft de Afdeling overwogen dat artikel 7, derde lid van de Opvangrichtlijn is geïmplementeerd in artikel 6, eerste en tweede lid van de Vreemdelingenwet, beleidsregels en praktische invulling daarvan. \

Een vrijheidsontnemende maatregel wordt in beginsel in het belang van grenstoezicht opgelegd. In de toepassingspraktijk wordt daarvan afgezien indien sprake is van bijzondere omstandigheden die vrijheidsontneming onevenredig bezwarend maken. Voorts kunnen tijdens de asielprocedure alsnog omstandigheden naar voren komen die aanleiding kunnen geven tot opheffing van de vrijheidsontnemende maatregel.

Omdat het beleid dat de handhaving van het grensbewakingsbelang als uitgangspunt heeft volgens de Afdeling geen ruimte biedt om af te zien van oplegging- of opheffing van een vrijheidsontnemende maatregel op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, van de Vreemdelingenwet aan een asielzoekende derdelander aan wie de toegang is geweigerd gaat de Afdeling na of door een zoveel mogelijk richtlijnconforme uitleg van deze wettelijke bepalingen en het daarop gebaseerd beleid een situatie kan worden bereikt die overeenkomt met artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn en waarbij de volle werking daarvan is verzekerd.

De Afdeling is van oordeel dat zulks mogelijk is door voormeld beleid aldus te verstaan dat de bovenomschreven praktische invulling daarvan geacht moet worden deel van dat beleid uit te maken. Op die wijze is volgens de Afdeling voldoende gewaarborgd dat geen vrijheidsontnemende maatregel wordt opgelegd, dan wel een reeds opgelegde maatregel wordt opgeheven indien in het licht van de bijzondere, individuele omstandigheden van een asielzoekende derdelander het opleggen of het voortduren van een vrijheidsontnemende maatregel in redelijkheid niet of niet langer gerechtvaardigd is. Hiermee wordt volgens de Afdeling voldaan aan het in artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn neergelegde vereiste dat de lidstaten een asielzoekende derdelander alleen overeenkomstig hun nationale wetgeving op een bepaalde plaats mogen vasthouden in de gevallen waarin zulks nodig blijkt.

II Toegangsweigering van derdelanders asielzoekers toch niet op grond van artikel 3 Vw

 Hier te lande wordt een asielzoekende derdelander de toegang geweigerd op grond van artikel 3 van de Vreemdelingenwet omdat de formele wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis de mening is toegedaan dat gelet op het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder b, gelezen in samenhang met artikel 13, eerste lid, van de Schengengrenscode is beoogd is de weigering van toegang van vreemdelingen die een asielaanvraag wensen in te dienen buiten het bereik van de Schengengrenscode te houden en dat dientengevolge een derdelander die een asielaanvraag wenst in te dienen de toegang tot Nederland slechts kan worden ontzegd op grond van artikel 3, derde lid, van de Vw 2000 [Memorie van toelichting, 31 208, nr. 3].

De Afdeling heeft in een uitspraak van. 23 februari 2011 [ABRS, 23 februari 2011, 201001234/1/V2] onder verwijzing van de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis overwogen dat een derdelander die een asielaanvraag wenst in te dienen de toegang tot Nederland slechts kan worden ontzegd op grond van artikel 3, derde lid, van de Vreemdelingenwet. Tot op heden heeft de Afdeling dit standpunt niet verlaten. Wel heeft de Afdeling in de hiervoor genoemde uitspraak van 4 oktober 2011 aanvullend overwogen dat artikel 3, derde lid van de Vreemdelingenwet niet gaat over formele toegangsweigering, maar alleen over ontzegging van de feitelijke verdere binnenkomst in het grondgebied.

Uit een arrest van het EU Hof van Justitie (verder te noemen het Hof) van 14 juni in de zaak ANAFE t Frankrijk [EU HvJ, 14 juni 2012, C-606/10] volgt echter dat de voorschriften inzake toegang neergelegd in de artikelen 5 en 13 van de Schengengrenscode ook gelden voor asielzoekende derdelanders.

Het Hof overweegt dat gelet op artikel 3 en artikel 13, eerste lid twee volzin van de Schengengrenscode de voorschriften inzake de weigering van toegang ook gelden voor een asielzoekende derdelander die een lidstaat wenst binnen te komen door een buitengrens van de Schengenruimte te overschrijden. Het Hof overweegt dat deze uitleg steun vindt in het feit dat artikel 13, lid 1 tweede volzin van de Schengengrenscode waarin mogelijkheden worden genoemd van toegang via de buitengrenzen van de Schengenruimte van een lidstaat met het oog op een primair en langdurig verblijf in de lidstaat waaronder de mogelijkheid van toegang op grond van asielrechtelijke bepalingen. Het Hof overweegt verder uitdrukkelijk dat gelet artikel 13, lid 1, tweede volzin en gelet op artikel 3 sub b van de Schengengrenscode deze voorschriften de toepassing van de bijzondere bepalingen inzake asielrecht en internationale bescherming en de rechten van vluchtelingen en personen die om internationale bescherming verzoeken, met name wat betreft non-refoulement onverlet laten.

III Consequenties van het arrest van het Hof van Justitie EU voor jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak 

Omdat asielzoekende derdelanders onder het bereik vallen van de Schengengrenscode is artikel 3 van de Vreemdelingenwet niet van toepassing en kan die bepaling niet langer ten grondslag worden gelegd aan de weigering van toegang aan asielzoekende derdelanders althans aan de ontzegging van hun verdere binnenkomst. Artikel 13 van de Schengengrenscode kan mede gelet op artikel 7 van de Procedurerichtlijn niet ten grondslag worden gelegd aan de weigering van toegang aan asielzoekende derdelanders.

Ook artikel 3 van het EVRM, artikel 33 van het Vluchtelingenverdrag en artikelen 18 en 19 van het Handvest verzetten zich tegen formele toegangsweigering van derdelanders die om internationale bescherming vragen (zie in dit verband In eerdere zusters en het hiervoor aangehaald arrest van het Hof).

De conclusie is dan ook dat nu asielzoekende derdelanders niet de toegang kan worden geweigerd zij niet onder de reikwijdte van artikel 6 van de Vreemdelingenwet vallen zij niet op grond van dit artikel van hun vrijheid kunnen worden ontnomen.

Afgezien hiervan nog het volgende.

 De Afdeling heeft in de hierboven genoemde uitspraak van 22 mei 2012 artikel 6, eerste en tweede lid van de Vreemdelingenwet, beleidsregels en de praktische invulling van die beleidsregels uitgelegd in overeenstemming met artikel 7, derde lid van de Opvangrichtlijn.

Allereerst gaat de Afdeling daarmee voorbij aan de omstandigheid dat de Nederlandse wetgever de Opvangrichtlijn al heeft geïmplementeerd en er daarbij uitdrukkelijk voor heeft gekozen artikel 7, derde lid van de Opvangrichtlijn niet te implementeren. Het staat de Afdeling niet vrij om in weerwil van de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever te overwegen dat artikel 7, derde lid van de Opvangrichtlijn wel door de wetgever is geïmplementeerd. Uit het verbod van omgekeerde verticale werking volgt voorts dat Nederland niet gerechtigd is om op grond van dit lid een derdelander asielzoeker van zijn vrijheid te ontnemen.

Voorts miskent de Afdeling dat artikel 7 van de Opvangrichtlijn en artikel 18 van de Procedurerichtlijn uitgelegd moeten worden met inachtneming van de artikelen 31 en 26 van het Vluchtelingenverdrag.

Artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag geldt voor alle asielzoekende derdelanders die ‘simply’ present zijn op het grondgebied van een staat. Dit artikel laat indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan vrijheidsontneming toe.

Artikel 26 van het Vluchtelingenverdrag geldt voor alle asielzoekende derdelander die ’lawfully present’ zijn op het grondgebied van een staat. In de hierboven aangehaalde uitspraken van 4 oktober 2011 heeft de Afdeling overwogen dat een derdelander die aan de buitengrens een asielwensuiting doet rechtmatig verblijf heeft in Nederland of te wel ‘lawfully present’ is in Nederland.

Gelet op artikel 26 van het Vluchtelingenverdrag dient een dergelijke asielzoekende derdelander op dezelfde wijze worden behandeld als andere vreemdelingen. Nu de vrijheid van andere vreemdelingen die rechtmatig verblijf in Nederland hebben in beginsel niet wordt ontnomen dient hetzelfde te gelden voor derdelanders die aan de buitengrens een asielwensuiting doen. De Afdeling kan zich niet enerzijds op het standpunt stellen dat derdelanders die aan de buitengrens een asielwensuiting doen enerzijds rechtmatig verblijf in Nederland hebben en anderzijds op het standpunt stellen dat het belang van grenstoezicht in beginsel vrijheidsontneming rechtvaardigt. Met het aannemen van rechtmatig verblijf is het belang van grenstoezicht komen te vervallen. Met het aannemen van rechtmatig verblijf is van unauthorised entry in de zin van artikel 5, eerste lid aanhef en onder f EVRM geen sprake meer.

Verder miskent de Afdeling de systematiek van artikel 7, derde lid Opvangrichtlijn. Ik verwijs in dit verband naar pagina 915 en verder van het boek EU Immigration and Asylum Law waarin onder meer het volgende staat:
“it would be highly contradictory if para. 3 set up lower thresholds for the confinement of the applicants than the thresholds stipulated in para. 2 for the decision on a particular place of residence. As a consequence an applicant would be easier detained than be slightly restricted in his freedom of movement by an obligation of residence. There is no doubt that such consequence would be absurd. Therefore, para 3 is to be interpreted restrictively for systematic reasons. Confinement of an asylum seeker must be regarded as an exceptional measure which requires qualified reasons of public order or public security”.

Tenslotte, het lijkt erop dat de Afdeling erkent dat het beleid in strijd is met artikel 7, derde lid van de Opvangrichtlijn. De Afdeling neemt evenwel genoegen met de gegeven uitleg over de praktische invulling van dat beleid.

Eerst dankzij die uitleg wordt voldaan aan het in artikel 7, derde lid van de Opvangrichtlijn neergelegde vereiste dat de lidstaten een asielzoeker alleen overeenkomstig hun nationale wetgeving op een bepaalde plaats mogen vasthouden in de gevallen waarin zulks nodig blijkt.

Als het beleid in strijd is met artikel 7, derde lid van de Opvangrichtijn dan kan die strijdigheid toch niet gerepareerd worden door een tijdens de zitting door de minister gegeven uitleg over de praktische invulling van dat beleid. Er is dan toch niet voldaan aan het vereiste van artikel 7, derde lid van de Opvangrichtlijn neergelegd vereiste ‘overeenkomstig hun nationale wetgeving’.

Buitendien lijkt de door de minister gegeven uitleg over de praktische invulling van het beleid geënt te zijn op artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag. Allereerst wens ik er andermaal op te wijzen dat niet alleen artikel 31 maar ook artikel 26 van het Vluchtelingenverdrag geldt voor derdelanders die aan de grens een asielwensuiting doen. Afgezien daarvan vloeit ook uit artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag de verplichting voor de minister voort om te onderzoeken of er niet met een lichter middel kan worden volstaan. Met de enkele verwijzing naar het belang van grenstoezicht is aan die onderzoeksplicht niet voldaan.

In ieder geval is langzaam de tijd voor de Afdeling aangebroken voor het stellen van prejudiciële vragen. Het staat anders dan de Afdeling in de uitspraak van 22 mei 2012 heeft overwogen in het geheel niet buiten tot prejudiciële verwijzing nopende twijfel dat met de enkele verwijzing naar het grensbewakingsbelang vrijheidsontneming gerechtvaardigd is bij derdelanders die om internationale bescherming vragen.

Met dank aan mr T.