Het inreisverbod vanuit strafrechtelijk perspectief Wie het weet mag het zeggen

1. Inleiding
In dit stukje zal ik mij beperken tot het zware inreisverbod waarbij ik tevens zal ingaan op de ongewenstverklaring opgelegd aan een derdelander voordat de implementatietermijn van de Richtlijn 2008/115/EG [verder te noemen de Terugkeerrichtlijn], was verstreken en die thans onder de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn valt, verder te noemen de oude ongewenstverklaring. Ik stel daarbij vier arresten van de Hoge Raad centraal en zal deze arresten plaatsen in het licht van het arresten van het Hof van Justitie EU [ hierna te noemen het Hof] en de recente conclusie van AG Szpunar van 28 april 2015 in de zaak Celaj [AG EU HvJ, 24 april 2015, C-290/14].

Voor een algeheel overzicht over de wijze waarop de Nederlandse rechters artikel 197 Sr toepassen en wanneer wordt overgegaan tot strafvervolging en strafoplegging en in hoeverre deze toepassing verenigbaar is met de Terugkeerrichtlijn en de jurisprudentie van het Hof van Justitie verwijs ik naar de scriptie van Tara Veenendaal van 8 december 2014 .

Drie opmerkingen vooraf:
a. Nederland heeft geen gebruik gemaakt van de facultatieve bepaling van artikel 2, tweede lid aanhef en onder b Terugkeerrichtlijn. Dit betekent dat de Terugkeerrichtlijn ook van toepassing is op derdelanders die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving, of jegens wie een uitleveringsprocedure loopt;
b. Ik ga niet in op de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State. Wel wil ik niet onvermeld laten dat uit die jurisprudentie volgt: dat een ongewenstverklaring naar doel en strekking grotendeels met een inreisverbod overeenkomt en dat die overeenkomsten van dien aard zijn, dat een ongewenstverklaring onder de in artikel 3, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn gegeven definitie van het begrip inreisverbod valt met dien verstande dat een ongewenstverklaring zich beperkt tot het Nederlandse grondgebied; dat een inreisverbod niet naast een ongewenstverklaring kan worden opgelegd; dat een ongewenstverklaring van onbepaalde duur sedert verstrijking van de implementatietermijn en voor inwerkingtreding van de implementatiewet niet meer kan worden uitgevaardigd; dat een inreisverbod niet meer kan worden opgelegd zodra de derdelander is uitgezet; dat de duur van een inreisverbod eerst aanvangt, indien de betrokken vreemdeling het grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie alsmede dat van de landen die voor de toepassing van de Verordening met een lidstaat van de Europese Unie zijn gelijk te stellen, daadwerkelijk heeft verlaten.
c. Het OM is in beginsel verplicht de door de rechter opgelegde straffen en maatregelen te executeren [HR 27-2-2015, ECLI:NL:HR:2015:500].

2. Terugkeerrichtlijn, jurisprudentie Hof, conclusie AG Szpunar
De Terugkeerrichtlijn heeft tot doel om, op basis van gemeenschappelijke normen, een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, zodat mensen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden . Het uiteindelijke doel is dat vreemdelingen die onder het bereik van de Terugkeerrichtlijn vallen en tegen wie een terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn is uitgevaardigd, de lidstaat waar ze illegaal verblijven verlaten, eventueel door middel van uitzetting.

a. Strafbaarstelling illegaal verblijf
In het El Dridi-arrest [EU HvJ, 28 april 2011, C-61/11 PPU] oordeelde het Hof dat de lidstaten geen regelingen mogen toepassen die de verwezenlijking van de door een Terugkeerrichtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kunnen brengen en deze haar nuttig effect kunnen ontnemen. In het El Dridi-arrest oordeelde het Hof dat een gevangenisstraf voor illegaal verblijf van één tot vier jaar, zoals in Italië gold, in strijd was met de doelstelling van de Terugkeerrichtlijn.

In het Achughbabian-arrest [EU HvJ, 6 december 2011, C-329/11] bevestigt het Hof zijn oordeel in het El Dridi-arrest dat de Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen het opleggen van een gevangenisstraf volgens de nationale regels van het strafprocesrecht aan onderdanen van derde landen op wie de bij deze richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven zonder dat er een geldige reden is om niet terug te keren. Het Hof oordeelt dat eerst de bestuursrechtelijke (dwang)middelen moeten worden gebruikt die door de Terugkeerrichtlijn zijn aangegeven. Pas wanneer die niet hebben geleid tot vertrek en de betrokkene geen geldige reden heeft om niet terug te keren, mag een gevangenisstraf worden opgelegd.

In het Sagor arrest [EU, HvJ, 6 december 2012,C-430/11] bevestigt het Hof de lijnen uiteengezet in het El Dridi arrest en het Achughbabian arrest en overweegt voorts nog dat de Terugkeerrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat zij zich niet verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarbij het illegale verblijf van onderdanen van derde landen wordt bestraft met een geldboete die kan worden vervangen door uitwijzing, en zich verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die de mogelijkheid biedt om tijdens de terugkeerprocedure het illegale verblijf van onderdanen van derde landen te bestraffen met de oplegging van huisarrest, maar niet garandeert dat de uitvoering van die straf een einde neemt zodra het mogelijk is om de betrokkene fysiek uit die lidstaat te verwijderen.

b. Inreisverbod
In het arrest Filev en Osmani [EU HvJ, 10 september 2013, C-297/12] heeft het Hof onder verwijzing naar het arrest Kadzoev  [EU HvJ, 30 november 2009, C-357/09]  overwogen dat de Terugkeerrichtlijn van toepassing is op de gevolgen van besluiten houdende een inreisverbod die zijn vastgesteld op grond van nationale regels die van kracht waren vóór de datum waarop de Terugkeerrichtlijn in de betrokken lidstaat van toepassing is geworden voor zover de gevolgen zich na deze datum voordoen. Het Hof heeft in dit arrest over inreisverboden voor recht verklaard:

1). Artikel 11, lid 2, van de Terugkeerrichtlijn, moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale bepaling, zoals § 11, lid 1, van het Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (wet op het verblijf, de beroepswerkzaamheden en de integratie van vreemdelingen op het grondgebied van de Bondsrepubliek), die voor de toekenning van de beperking van de duur van een inreisverbod vereist dat de betrokken onderdaan van een derde land een aanvraag indient om een dergelijke beperking te verkrijgen.

2) Artikel 11, lid 2, van de Terugkeerrichtlijn moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een inbreuk op een verbod om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven, welk verbod is opgelegd meer dan vijf jaar vóór ofwel de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land opnieuw die lidstaat is binnengekomen, ofwel de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van deze richtlijn in werking is getreden, tot een strafrechtelijke sanctie leidt, tenzij deze onderdaan een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

3) De Terugkeerrichtlijn moet aldus worden uitgelegd dat deze eraan in de weg staat dat een lidstaat bepaalt dat een uitzettings- of verwijderingsmaatregel die minstens vijf jaar voorafgaat aan het tijdvak tussen de datum waarop deze richtlijn had moeten zijn omgezet en de datum waarop deze omzetting daadwerkelijk is verricht, later opnieuw als basis kan dienen voor strafvervolgingen, wanneer voornoemde maatregel was gebaseerd op een strafrechtelijke sanctie in de zin van artikel 2, lid 2, sub b, van de richtlijn en die lidstaat heeft gebruikgemaakt van de mogelijkheid waarin deze bepaling voorziet. 

c. Strafbaarstelling overtreding inreisverbod
Op 22 mei 2014 heeft de Italiaanse rechter het Hof verzocht zich opnieuw te buigen over de verenigbaarheid van een nationale strafbepaling met de Terugkeerrichtlijn.

Het gaat in die zaak om een strafrechtelijke sanctie in de vorm van een gevangenisstraf die wordt opgelegd aan een derdelander op de enkele grond dat hij, na in het kader van een eerdere terugkeerprocedure vanuit Italië naar zijn land van herkomst is teruggekeerd opnieuw het grondgebied van Italië is binnen gekomen.

Het Hof heeft deze prejudiciële vraag nog niet beantwoord wel is er in deze zaak inmiddels de conclusie van AG Szpunar van 28 april 2015.

AG Szpunar wijst erop dat de Terugkeerrichtlijn geen onderscheid maakt naar gelang het aantal keren dat een derdelander het grondgebied van een lidstaat probeert binnen te komen. Lidstaten hebben de voortdurende verplichting om een terugkeerprocedure in te leiden door een terugkeerbesluit uit te vaardigen en daarna met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel deze procedure haar beloop te laten.

Dit volgt ook uit punt 45 van het Achughbabian arrest waar het Hof voor recht heeft verklaard dat ook de vaststelling van een terugkeerbesluit niet mag worden voorafgegaan door een strafrechtelijke sanctie. Opsluiting van een onderdaan van een derde land om andere redenen dan in de richtlijn zijn opgenomen komt aldus AG Szpunar in feite neer op een voorlopige opschorting van de Terugkeerrichtlijn.

AG Szpunar komt op grond hiervan tot het oordeel dat de Terugkeerrichtlijn betrekking heeft op de terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. De binnenkomst op het grondgebied van de Europese Unie valt eerst en vooral onder de wetgeving inzake het Schengenacquis en in het bijzonder de Schengengrenscode.

Hoewel het binnenkomst- en terugkeerbeleid van de Unie onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, mag daarom niet uit het oog worden verloren dat beide door verschillende wetgevingsinstrumenten worden beheerst. Het hoofddoel van de Terugkeerrichtlijn is niet voorkoming maar beëindiging van illegaal verblijf. Gelet op de accessoire aard van een inreisverbod mogen maatregelen die de niet-naleving ervan strafbaar stellen dit hoofddoel niet ondermijnen.

Anders gezegd, inbewaringstelling of detinering ter handhaving van een inreisverbod mag een toekomstige terugkeerprocedure niet in gevaar brengen. Hoe dan ook detinering leidt uiteindelijk tot vertraging van een toekomstige terugkeer. De enkele stelling dat de Terugkeerrichtlijn zich er niet tegen verzet dat illegaal verblijf in het recht van een lidstaat wordt aangemerkt als strafbaar feit en dat daarop strafrechtelijke sancties worden gesteld om het plegen van een dergelijke inbreuk op de nationale verblijfsvoorschriften tegen te gaan en te bestraffen, moet in dit licht worden bezien.

Bijgevolg moet inbewaringstelling of detinering zich beperken tot opsluiting wegens strafbare feiten die losstaan van de illegaliteit van een verblijf, tot de bewaring in administratieve situaties bedoeld in hoofdstuk IV van de richtlijn en tot detentie om te bepalen of het verblijf van een derdelander al dan niet legaal is.

Met betrekking tot bewaring of detinering verband houdend met een als illegaal aangemerkt verblijf zijn de bepalingen van hoofdstuk IV van Terugkeerrichtlijn uitputtend van aard. Om die reden hebben deze bepalingen, in het bijzonder de artikelen 15 en 16 van de richtlijn, tot gevolg dat de richtlijn in de weg staat aan andere situaties van inbewaringstelling of detinering.

Vanwege het voorafgaande merkt AG Szpunar op dat het tweede streepje van het dictum van het Achughbabian arrest waarin het Hof voor recht verklaart dat de Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen een regeling waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft restrictief moet worden uitgelegd.

Hieronder vallen enkel die situaties waarin een terugkeerprocedure zonder resultaat is doorlopen en de betrokken persoon, zonder geldige reden om niet terug te keren, onverminderd illegaal verblijft op het grondgebied van de betrokken lidstaat.

AG Szpunar wijst er tot slot op dat het volgens de vaste rechtspraak van het Hof aan de verwijzende rechter staat om in het kader van zijn bevoegdheid de bepalingen van het Unierecht toe te passen, zorg te dragen voor de volle werking ervan en elke bepaling van het nationale recht die strijdig is met de Terugkeerrichtlijn buiten toepassing te laten.

Bijgevolg aldus AG Szpunar dient de verwijzende rechter -als deze bepaling voorziet in gevangenisstraf voor Celaj op de enkele grond dat hij, na te zijn teruggekeerd naar zijn land van herkomst, opnieuw het Italiaanse grondgebied is binnengekomen- deze bepaling buiten toepassing te laten.

3. Twee arresten van de Hoge Raad van 4 november 2014

a. HR, 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3093
De Hoge Raad heeft in dit arrest van 4 november 2014 [HR, 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3093] over één cassatiemiddel en over de door AG Spronken opgeworpen rechtsvraag een oordeel gegeven.

Het door de raadsman ingediende cassatiemiddel inhoudende dat de opgelegde vrijheidsstraf in strijd is met het doel en de strekking van de Terugkeerrichtlijn met name omdat de Nederlandse autoriteiten zich niet meer hebben ingespannen om de verwijdering van de derdelander te bewerkstelligen is ex artikel 81, eerste lid RO afgedaan.

In zoverre heeft de Hoge Raad de conclusie van AG Spronken gevolgd. AG Spronken merkt in haar conclusie samengevat op dat het cassatiemiddel niet kan slagen nu het gerechtshof terecht heeft overwogen dat op de derdelander de bij de Terugkeerrichtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en de derdelander, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft en derhalve van de staat niet kon worden gevergd opnieuw de stappen van de Terugkeerrichtlijn te doorlopen alvorens onderhavige strafvervolging tegen verdachte in te stellen.

Dat de Hoge Raad AG Spronken in zoverre volgt is niet vreemd nu dit onderdeel van de conclusie in lijn is met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de arresten van 21 mei 2013 [hier & hier].

In deze arresten heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar de arresten El Dridi, Achughbabian en Sagor overwogen dat de Terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van artikel 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land op wie de bij de Terugkeerrichtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft.

Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de Terugkeerrichtlijn indien de stappen van de in de Terugkeerrichtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen.

Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met artikel 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven.

Ik wijs er nog op dat de Hoge Raad in en arrest van 12 mei 2015 [HR, 12 mei 2015,ECLI:NL:HR:2015:1143] heeft overwogen dat dezelfde vergewisplicht geldt als het gaat om een derdelander aan wie een inreisverbod is opgelegd.

De Hoge Raad heeft voorts in het arrest van 4 november 2014 ambtshalve overwogen dat naar aanleiding van arrest Filev en Osmani kan worden vastgesteld dat het – door de Hoge Raad in zijn arresten van 21 mei 2013 nog in het midden gelaten – antwoord op de vraag of de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste implementatiedatum meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring thans op enigerlei wijze gebonden moet worden geacht aan een bepaalde duur als bedoeld in art. 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn, bevestigend luidt.

De Hoge Raad overweegt evenwel vervolgens dat noch uit het arrest Filev en Osmani noch uit de Terugkeerrichtlijn zelf volgt dat het niet langer als juist zou kunnen worden aangemerkt het in voormeld arrest van de Hoge Raad vervatte oordeel dat die in artikel 11, tweede lid van de Terugkeerrichtlijn bedoelde maximale duur in zo een geval berekend wordt met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.

In dat verband geldt immers dat een vóór de datum van inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de implementatiedatum uitgevaardigde ongewenstverklaring slechts met een inreisverbod moet worden gelijk gesteld – in die zin dat zij gebonden moet worden geacht aan de in artikel 11, tweede lid van de Terugkeerrichtlijn bedoelde maximale duur van vijf jaar- indien en voor zover de vreemdeling daadwerkelijk is teruggekeerd.

De overwegingen van de Hoge Raad dienen geplaatst te worden in het teken van de door de AG Spronken ambtshalve opgeworpen rechtsvraag te weten:

Als de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State gevolgd dient te worden in haar standpunt dat een ongewenstverklaring moet worden aangemerkt als een inreisverbod, op welke wijze dient de in art.11 lid 2 Terugkeerrichtlijn vermelde termijn van vijf jaren te worden berekend: vanaf het moment dat het inreisverbod of een daarmee gelijk te stellen besluit is uitgevaardigd of opgelegd, of met ingang van de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land op grond van het uitgevaardigde of opgelegde inreisverbod de lidstaat daadwerkelijk heeft verlaten?

AG Spronken is onder verwijzing naar het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden [GHARL, 24 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9962] en het arrest Filev en Osmani van oordeel dat die termijn begint te lopen vanaf het moment van uitvaardiging of oplegging van het besluit.

De Hoge Raad zoals blijkt uit de aangehaalde overwegingen heeft geoordeeld dat de vijf jaren termijn pas begint te lopen nadat de derdelander aan zijn terugkeerverplichtingen heeft voldaan dat wil zeggen indien en voor zover de derdelander Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.

b. HR, 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3091
In dit arrest van 4 november 2014 [HR, 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3091] heeft de Hoge Raad overwogen dat, indien is vast gesteld dat aan de opgelegde terugkeerverplichting is voldaan doordat de derdelander daadwerkelijk is teruggekeerd en de derdelander nadien is binnengekomen, dan de rechter zich niet ervan behoeft te vergewissen dat – alvorens hij een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met artikel 197 (oud) Sr – voorafgaand aan die eerdere terugkeer alle stappen van de in die richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen.

Evenmin vloeit uit de Terugkeerrichtlijn voort dat de omstandigheid dat de verdachte, nadat aan de opgelegde terugkeerverplichting is voldaan, opnieuw en in strijd met zijn ongewenstverklaring in Nederland verblijft, meebrengt dat de rechter slechts dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf wegens handelen in strijd met artikel 197 (oud) Sr mag opleggen indien hij zich ervan heeft vergewist dat de stappen van de in de terugkeerrichtlijn vastgelegde terugkeerprocedure (opnieuw) zijn doorlopen.

4. Arrest Hoge Raad vermeld in onderdeel 3a in het licht van arresten van Hof
Alvorens in te gaan op de beantwoording van de vraag of de wijze van afdoening door de Hoge Raad van het door het advocaat ingediende cassatiemiddel en de beantwoording van de Hoge Raad van door AG Spronken opgeworpen rechtsvraag in overeenstemming is met de aangehaalde arresten van het Hof eerst een aantal opmerkingen vooraf.

Ik ga niet in op de kwestie dat de beantwoording van de vraag of in de casus van de derdelander sprake is van een situatie waarin een terugkeerprocedure zonder resultaat is doorlopen verre van eenvoudig is. Ik ga ook niet in op de kwestie dat de Nederlandse rechter nalaat tevens de vraag te beantwoorden of er sprake is van een derdelander die zonder geldige reden besluit om niet terug te keren. Ik verwijs hiervoor naar de bij in de inleiding aangehaalde scriptie van Tara Veenendaal.

Wel wens ik kort op te merken dat de vergewisplicht van de strafrechter waartoe jurisprudentie van de Hoge Raad in navolging van het Hof noopt verre van eenvoudig is. Toevoeging van het bewaringsdossier aan het strafdossier is niet voldoende. Het strafdossier moet ook een gedetailleerd en actueel rapport bevatten van de terugkeermogelijkheden van de derdelander naar zijn eigen land.

Verder denk ik dat de toetsing die de strafrechter moet verrichten qua intensiteit dient te voldoen aan de eisen die het Hof in het Mahdi arrest [EU HvJ, 5 juni 2014, C-146/14]  heeft gesteld aan toetsing door de bewaringsrechter van de rechtmatigheid van het opleggen en voortduring vreemdelingenbewaring rechtmatig is. De inhoud van het strafdossier dient zodanig te zijn dat de strafrechter in staat is intensief te toetsen. Dit teneinde te voorkomen dat aan de Terugkeerrichtlijn het nuttige effect wordt ontnomen waardoor de verwezenlijking van de door deze richtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar zou worden gebracht.

Ik merk voorts op dat, zoals AG Szpunar er terecht op wijst, het volgens de vaste rechtspraak van het Hof aan de verwijzende rechter staat om in het kader van zijn bevoegdheid de bepalingen van het Unierecht toe te passen, zorg te dragen voor de volle werking ervan en elke bepaling van het nationale recht die strijdig is met de Terugkeerrichtlijn buiten toepassing te laten.

In de aangehaalde arresten heeft het Hof alvorens de vragen die zijn voorgelegd voor prejudiciële beslissing te beantwoorden steeds overwogen dat hoewel artikel 79, lid 2 sub c VWEU niet de strafrechtelijke bevoegdheid van de lidstaten op het gebied van illegale immigratie en illegaal verblijf uitsluit de lidstaten hun wetgeving zodanig moeten inrichten dat de eerbiediging van het Unierecht niet in gevaar komt.

Die lidstaten mogen geen strafregeling toepassen die de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kan brengen en die het nuttig effect aan de Richtlijn kan ontnemen. Dit is het uitgangspunt.

Als ik de conclusie van AG Szpunar goed begrijp dan worstelt hij met de beantwoording van de vraag hoe dit uitgangspunt van het Hof te verenigen met het tweede streepje van het dictum van het arrest Achughbabian arrest. Wellicht dat hierover door de nationale rechter nog een vraag aan het Hof kan worden voorgelegd in de trant van:

Brengt het gegeven dat lidstaten geen strafregeling mogen toepassen die de verwezenlijking van de met de Terugkeerrichtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kunnen brengen en die het nuttig effect aan de Terugkeerrichtlijn kan ontnemen met zich mee dat de aan een derdelander opgelegde vrijheidsontnemende maatregel als een gevangenisstraf - waarvan eerder is vastgesteld dat de terugkeerprocedure zonder resultaat is doorlopen en de derdelander zonder geldige reden om niet terug te keren onverminderd illegaal op het grondgebied van de lidstaat verblijft- onmiddellijk opgeheven dient te worden als hangende de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf blijkt dat het illegale verblijf van die derdelander beëindigd kan worden?

Dient dan gelet op El Dridi, Achughbabian en het Sagor arrest onmiddellijk de gevangenisstraf te worden opgeheven omdat voortduring van de gevangenisstraf de verwezenlijking van de doelstellingen van de Terugkeerrichtlijn in gevaar brengt en het daarmee het nuttig effect aan de Terugkeerrichtlijn ontneemt?

Indien die vraag met ja beantwoord dient te worden heeft dat tot gevolg dat nu in Nederland het OM in beginsel verplicht is de door de rechter opgelegde straffen en maatregelen te executeren de Nederlandse strafrechter enkel kan overgaan tot schuldigverklaring zonder oplegging van straf? 

Verder wens ik er op te wijzen dat bij interpretatie van arresten van het Hof nauwlettend in het oog moet worden gehouden welke vragen ter beantwoording zijn voorgelegd aan het Hof en dat die beantwoording in het licht moet worden bezien van de desbetreffende nationale regelgeving. Ook dient bij interpretatie van arresten van het Hof erop bedacht te zijn dat een Richtlijn vaak lidstaten vrijheid geeft in de wijze van implementatie. Zo laat artikel 11, tweede lid Terugkeerrichtlijn als het gaat om de duur van het inreisverbod lidstaten veel vrijheid.

Dit brengt mij bij de oude ongewenstverklaringen. Een derdelander kon in Nederland om heel uiteenlopende redenen ongewenst worden verklaard. Redenen waarvoor thans volgens nationale regelgeving slechts een licht inreisverbod wordt opgelegd, redenen waarvoor thans volgens nationale regelgeving een inreisverbod van maximaal drie jaar dan wel maximaal 5 jaar wordt opgelegd dan wel meer dan vijf jaren wordt opgelegd.

In het arrest Filev en Osmani ging het om derdelanders die eerder waren verwijderd en jaren na hun verwijdering terugkeerden. In het kort komt de Duitse regelgeving op het volgende neer: (1) het is verboden voor een derdelander die is verwijderd terug te keren naar Duitsland ook al is voldaan aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een verblijfstitel, (2) de duur van het inreis- en verblijfsverbod kan worden beperkt indien daarom wordt verzocht, (3) de duur moet per geval volgens omstandigheden worden bepaald en mag alleen meer dan vijf jaren bedragen indien de vreemdeling wegens een strafveroordeling is uitgezet of indien hij een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde of openbare veiligheid. Bij de vaststelling van de duur wordt in aanmerking genomen of de vreemdeling het grondgebied binnen de vastgestelde termijn en vrijwillig heeft verlaten. De termijn begint te lopen op het moment waarop de vreemdeling het grondgebied van verlaat.

Als men de Duitse regelgeving beziet dan valt op dat Duitsland de duur van het inreisverbod minder gedetailleerd geïmplementeerd heeft.

De Nederlandse rechter dient derhalve allereerst na te gaan op grond waarvan de desbetreffende Nederlander destijds ongewenst is verklaard. Het kan namelijk zijn dat het gaat om overtredingen van regelgeving waarvoor op grond van huidige geïmplementeerde regelgeving thans slechts een inreisverbod van maximaal twee jaar wordt opgelegd. De gevolgen van een ongewenstverklaring kunnen dan niet langer dan twee jaren gehandhaafd blijven. Verder moet de rechter zich buigen over de kwestie of er omstandigheden zijn die meebrengen dat er minder dan de maximale duur wordt opgelegd. Een hele klus lijkt mij voor de strafrechter.

Verder heeft Duitsland anders dan Nederland gebruik heeft gemaakt van de facultatieve bepaling van artikel 2, lid 2 sub b Terugkeerrichtlijn.

De Nederlandse strafrechter hoeft zich derhalve niet te buigen over de vraag of de destijds opgelegde ongewenstverklaring te maken heeft met een strafrechtelijke veroordeling en zo ja welke feiten ten grondslag liggen aan de strafrechtelijke veroordeling.

De vragen die de Duitse rechter ter beantwoording heeft voorgelegd staan in het teken van de voorgevallen feiten te weten dat het gaat om derdelanders die eerder waren verwijderd en jaren na hun verwijdering terug keerden. Dit wil nog niet zeggen dat hetgeen het Hof in dit arrest heeft overwogen en voor recht heeft verklaard niet relevant kan zijn voor de ongewenst verklaarde derdelander die nimmer is teruggekeerd.

Ik moet wel bekennen dat ik hetgeen het Hof in de zaak Filev en Osman in onderdeel 2 voor recht heeft verklaard niet geheel duidelijk vind. Het lijkt erop dat, gelet op punt 38 en 41 in samenhang met de bewoordingen in dit onderdeel die volgen na het tweede ofwel, het Hof in dit arrest voor recht heeft verklaard dat artikel 11, tweede lid van de Terugkeerrichtlijn eraan in de weg staat dat de gevolgen van een ongewenstverklaring langer dan in beginsel vijf jaren na oplegging van de ongewenstverklaring worden gehandhaafd irrelevant of de ongewenst verklaarde derdelander daadwerkelijk Nederland heeft verlaten.

Het had op de weg van de Hoge Raad gelegen om, zoals de AG Spronken terecht in de conclusie opmerkt dat voor het geval de Hoge Raad twijfelt aan de juistheid van de door haar gegeven uitleg van het arrest van het Hof in de zaak Filev en Osmani, deze kwestie middels een prejudiciële vraag voor te leggen aan het Hof.

Tenslotte nog het volgende over dit arrest. Uit het arrest van de Hoge Raad valt op te maken dat oude ongewenstverklaringen aangemerkt dienen te worden als een inreisverbod met dien verstande dat de werking beperkt is tot Nederland.

Nederland heeft zoals bekend is uiteindelijk afgezien van het strafbaar stellen van illegaal verblijf. Nederland stelt niet handelen in strijd met de verplichtingen voortvloeiende uit het terugkeerbesluit strafbaar. Artikel 197 WvSr stelt alleen strafbaar een vreemdeling die in Nederland verblijft terwijl hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard of tegen wie een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid Vw.

Als de Hoge Raad al gevolgd moet worden in zijn oordeel dat de termijn waarvoor het inreisverbod geldt pas begint te lopen op het moment waarop de derdelander daadwerkelijk het grondgebied van Nederland heeft verlaten dan kan toch pas gelet op artikel 197 WvSr aan de derdelander een strafrechtelijke sanctie worden opgelegd als de derdelander daadwerkelijk Nederland is uitgereisd en binnen de termijn van de voor hem geldende duur van het inreisverbod weer binnen komt.

Een derdelander die ongewenst is verklaard dan wel jegens wie een inreisverbod is opgelegd en nimmer Nederland ( bij de oude ongewenstverklaringen) dan wel het gebied van de Schengengrenscode ( bij de huidige inreisverboden) heeft verlaten, voldoet weliswaar niet aan zijn verplichtingen voortvloeiende uit het terugkeerbesluit door in weerwil van het terugkeerbesluit onverminderd illegaal op het grondgebied van Nederland te verblijven, maar dit gedrag is niet strafbaar gesteld in artikel 197 Sr.

Is dan niet de conclusie dat de arresten El Dridi, Achughbabian en Sagor geen betekenis hebben voor derdelanders die ongewenst zijn verklaard dan wel aan wie een inreisverbod is opgelegd en die Nederland nimmer hebben verlaten. Deze gedragingen vallen immers niet onder de reikwijdte van artikel 197 Sr nu volgens de Hoge Raad de termijn nog niet is gaan lopen. Vrijspraak had dan ook dienen te volgen irrelevant of het nu gaat om een derdelander waarbij de stappen van de in de Terugkeerrichtlijn vastgelegde terugkeerprocedure al dan niet zijn doorlopen.

Kortom ik ben van oordeel dat het arrest van de Hoge Raad innerlijk tegenstrijdig is. Men kan zich niet enerzijds op het standpunt stellen dat de termijn van de ongewenstverklaring dan wel inreisverbod pas begint te lopen nadat de derdelander Nederland/ het Schengengebied heeft verlaten en anderzijds op het standpunt stellen dat het strafbaar is om in weerwil van de ongewenstverklaring/inreisverbod in Nederland te blijven.

5. Arrest Hoge Raad vermeld in onderdeel 3b in het licht van arresten van Hof
AG Szpunar zal zich gelet op de in onderdeel 2. aangehaalde conclusie op het standpunt stellen dat dit arrest van de Hoge Raad het hoofddoel van de Terugkeerrichtlijn ondermijnt en derhalve het nuttig effect aan de Terugkeerrichtlijn ontneemt. Hoe het Hof hierover gaat oordelen is nog niet duidelijk.

In Filev en Osmani ging het weliswaar om derdelanders die in weerwil van het verbod het Duits grondgebied binnen te komen en aldaar te verblijven toch Duitsland binnen kwamen, maar de Duitse rechter heeft toen niet aan het Hof de vraag voorgelegd of dan tot het opleggen van een gevangenisstraf kan worden overgegaan zonder dat de rechter zich ervan behoeft te vergewissen dat voorafgaand aan die eerdere terugkeer alle stappen van de in die richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen dan wel dat de stappen van de in de terugkeerrichtlijn vastgelegde terugkeerprocedure (opnieuw) zijn doorlopen.

Met AG Szpunar ben ik van mening dat alle instrumenten die de Terugkeerrichtlijn aan de autoriteiten geven gericht zijn op terugkeer, op beëindiging van illegaal verblijf. Niet voor niets heet de richtlijn Terugkeerrichtlijn en niet (tevens) Inreisverbodrichtlijn. Handhaving inreisverbod dient via de instrumenten die de Schengengrenscode biedt te geschieden.

6. Conclusie
Over de Terugkeerrichtlijn zijn veel vragen ter beantwoording voorgelegd aan het Hof zowel door de bestuursrechter als strafrechter. Desalniettemin zijn er nog veel vragen die zullen moeten worden beantwoord. Over uiteenlopende kwesties wordt verschillend gedacht. Wie het weet mag het zeggen.

Teneinde meer duidelijkheid te krijgen over de wijze waarop de Terugkeerrichtlijn dient te worden uitgelegd ligt het op de weg van de strafrechter om vragen ter beantwoording voor te leggen aan het Hof. Tenslotte is rechtszekerheid voor justitiabelen een groot goed.