ABRS, 29 december 2011, 201108418/1/V4: grensdetentie = bewaring plus?

Op 29 december 2011 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] uitspraak gedaan in een zaak waarin de vraag of de Terugkeerrichtlijn van toepassing is op een asielzoekende derdelander aan wie de toegang op Schiphol is geweigerd op grond van artikel 3 van de Vreemdelingenwet en wiens asielaanvraag is afgewezen [ABRS, 29 december 2011, 201108418/1/V4 (Lubberdink, Hent & Verheij)].

DE UITSPRAAK
In de uitspraak overweegt de Afdeling met een verwijzing naar een uitspraak van 8 november 2011 in de eerste plaats dat geen rechtsgeldige omzetting heeft plaats gevonden van de in artikel 2(2)(a) van de Terugkeerrichtlijn geboden mogelijkheid om de richtlijn niet toe te passen op 'grensgevallen' [ABRS, 8 november 2011, 201101573/1/V3 (Lubberdink, Van der Spoel & Sevenster)]. Daarom is aldus de Afdeling de Terugkeerrichtlijn van toepassing op de betrokken derdelander.

De Afdeling overweegt met een verwijzing naar een uitspraak van 4 oktober 2011 [ABRS, 4 oktober 2011, 201102753/1/V3] in de tweede plaats dat de omstandigheid dat een derdelander de toegang is geweigerd niet maakt dat die derdelander zich feitelijk [?] niet bevindt op het grondgebied van de lidstaat en constateert dat handelingen ter facilitering van vertrek niet wezenlijk verschillen van handelingen ter voorbereiding van de verwijdering. Redenen voor de Afdeling om terug te komen op een uitspraak van 19 juli 2010 waarin werd overwogen dat het doel van grensdetentie is om een derdelander aan wie de toegang is geweigerd te beletten zich toegang te verschaffen tot Nederland en daarmee tot het Schengen-gebied [ABRS, 19 juli 2010, 201008081/1/V3 (Parkins-de Vin, Claessens & & Van der Spoel); grensdetentie vereist geen zicht op uitzetting]. Grensdetentie dient aldus de Afdeling niet louter ter verhindering van [verdere?] binnenkomst van de derdelander op het grondgebied maar mede ter voorbereiding van de terugkeer en/of de uitvoering van de verwijderingsprocedure.

De Afdeling overweegt in de derde plaats dat bij de beoordeling van de vraag of de derdelander aan wie de toegang is geweigerd de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert moet worden uitgegaan van de omstandigheden die hebben geleid tot de grensdetentie waarbij rekening moet worden gehouden met de toelichting op die omstandigheden gegeven en met hetgeen daarover uit het dossier valt af te leiden. Uit de omstandigheden genoemd in de aan de grensdetentie ten grondslag liggende toegangsweigering en verklaringen door de derdelander afgelegd bij het eerste gehoor kan volgens de Afdeling worden opgemaakt dat er sprake is van ontwijken of belemmeren van de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure.

De Afdeling overweegt met een verwijzing naar een uitspraak van 29 juni 2011 in de vierde plaats dat het belang van grensbewaking [bedoeld zal zijn grenstoezicht] niet kan worden veiliggesteld door oplegging van een lichter middel [ABRS, 29 juni 2011, 201104070/1/V3 (Wagtendonk)].

TERUGKEERRICHTLIJN VAN TOEPASSING?
IMHO is de Terugkeerrichtlijn van toepassing maar om een andere reden dan door de Afdeling genoemd.

Artikel 2(2)(a) van de Terugkeerrichtlijn bepaalt dat de lidstaten kunnen besluiten de richtlijn niet toe te passen op derdelanders aan wie de toegang is geweigerd op grond van artikel 13 van de Schengengrenscode of die door de bevoegde autoriteiten zijn aangehouden of onderschept wegens het op niet reguliere wijze overschrijden van de buitengrens van een lidstaat, en die vervolgens geen vergunning of recht heeft verkregen om in die lidstaat te verblijven.

Een derdelander aan wie op grond van artikel 3 van de Vreemdelingenwet de toegang op Schiphol is geweigerd is niet een derdelander aan wie de toegang is geweigerd op grond van artikel 13 van de Schengengrenscode.

Een derdelander aan wie op grond van artikel 3 van de Vreemdelingenwet de toegang op Schiphol is geweigerd is ook niet een derdelander die is aangehouden of onderschept wegens het op niet reguliere wijze overschrijden van de buitengrens.

De zinsnede ‘aangehouden of onderschept wegens het op niet reguliere wijze overschrijden (…) van de buitengrens van een lidstaat’ van artikel 2(2)(a) van de Terugkeerrichtlijn is gebaseerd op artikel 8 van de Eurodacverordening [6541/08 ADD1; 6785/08] en dient derhalve op dezelfde wijze te worden uitgelegd. Uit het systeem van de Eurodacverordening volgt dat met ‘buitengrens’ in de zin van artikel 8 van de Eurodacverordening wordt bedoeld de buitengrens tussen de grensdoorlaatposten. Op grensdoorlaatposten speelt artikel 8 van de Eurodacverordening immers geen rol omdat vingers van toegangsgeweigerde derdelanders die geen asielverzoek hebben ingediend geen Eurodacdoel dienen.

Voorts volgt uit de Schengengrenscode dat onderscheppen en aanhouden plaats vindt in het kader van grenstoezicht in de vorm van grensbewaking ten aanzien van derdelanders die een lidstaat illegaal trachten binnen te komen buiten de grensdoorlaatposten om en derhalve niet op een grensdoorlaatpost zoals Schiphol.

Indien en voorzover een derdelander aan wie op grond van artikel 3 van de Vreemdelingenwet al zou kunnen aangemerkt als een wegens het niet op reguliere wijze overschrijden van de buitengrens aangehouden of onderschepte derdelander dan heeft die derdelander door het doen van een asielwensuiting het recht verkregen om in de lidstaat te blijven zodat hij daarom na beëindiging van dat recht niet van de toepassing van de Terugkeerrichtlijn kan worden uitgesloten.

RICHTLIJNCONVORME UITLEG GRENSDETENTIE?
Ter zitting van de Afdeling – daags na bovengenoemde uitspraak van 8 november 2011 – stelde de Minister voor Immigratie en Asiel met een verwijzing naar de hierboven eveneens genoemde uitspraak van 19 juli 2010 dat weliswaar de Terugkeerrichtlijn van toepassing was maar niet het bepaalde in artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn omdat grensdetentie niet met het oog op verwijdering wordt opgelegd. Zodoende beoogde de Minister voor Immigratie en Asiel kennelijk te betogen dat unierecht in overeenstemming met het nationale recht behoort te worden uitgelegd in plaats van andersom.

De Afdeling wijdt geen woord aan de vraag of artikel 6 van de Vreemdelingenwet zich in overeenstemming met artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn laat uitleggen. Dat had wel voor de hand gelegen al was het maar vanwege de bewoordingen van artikel 6 van de Vreemdelingenwet die op geen enkele wijze doen denken aan de bewoordingen van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn.

In afwijking van eerdere rechtspraak rekt de Afdeling artikel 6 van de Vreemdelingenwet zodanig op dat die bepaling samen met artikel 3 van de Vreemdelingenwet in overeenstemming met artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn wordt uitgelegd. Daarmee heeft de Afdeling IMHO grenzen van richtlijnconforme uitleg overschreden.

Bovendien miskent de Afdeling het onderscheid tussen vrijheidsontneming in het belang van grenstoezicht enerzijds en vrijheidsontneming met het oog op verwijdering anderzijds.

Dat onderscheid blijkt bijvoorbeeld uit artikel 5 lid 1 onder f van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens waarin wordt gesproken van ‘detentie van een persoon teneinde hem te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen, of van een persoon waartegen een uitwijzings- of uitleveringsprocedure hangende is.’

Dat onderscheid blijkt ook uit de verschillende unierechterlijk rechtsgrondslagen waarop vrijheidsontneming in het belang van het grenstoezicht en vrijheidsontneming met het oog op verwijdering zijn gebaseerd.

Het enige positieve van de uitleg die de Afdeling geeft aan artikel 6 van de Vreemdelingenwet is dat de Minister voor Immigratie en Asiel voortvarender zal moeten handelen dan voorheen.

RECHTERLIJKE TOETSING 'OMSTANDIGHEDEN'?Onduidelijk is of de in de toegangsweigering opgesomde omstandigheden die grensdetentie rechtvaardigen door de bewaringsrechter kunnen worden getoetst of dat die omstandigheden een gegeven zijn en alleen de toelichting erop gegeven en hetgeen erover uit het dossier valt af te leiden kunnen worden getoetst [zie bijvoorbeeld ABRS, 25 januari 2010, 200909198/1/V3].

LICHTER MIDDEL?
Grenstoezicht kan volgens de Afdeling niet worden veiliggesteld door oplegging van een lichter middel. Afgezien van de vraag of er voor grenstoezicht nog plaats is in het geval van een asielzoekende derdelander wiens recht om in de lidstaat te blijven beëindigd is staat IMHO de Terugkeerrichtlijn in de weg aan het categoriaal niet opleggen van een lichter middel in het belang van grenstoezicht.