Artikel 2(1) van de Terugkeerrichtlijn bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op illegale derdelanders. Dat is een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepaling waar een particulier een beroep op kan doen.
Artikel 2(2)(a) van de Terugkeerrichtlijn bepaalt dat de lidstaten kunnen besluiten om de richtlijn niet toe te passen op derdelanders aan wie de toegang is geweigerd op grond van artikel 13 van de Schengengrenscode of die door de bevoegde autoriteiten zijn aangehouden of onderschept wegens het op niet reguliere wijze overschrijden over land, over zee of door de lucht van de buitengrens van een lidstaat.
Van laatstgenoemde mogelijkheid wil Nederland gebruik gaan maken [32420 nr 3, Memorie van Toelichting]. Uit de toelichting op het implementatievoorstel lijkt te kunnen worden opgemaakt dat er van wordt uitgegaan dat ook illegale derdelanders aan wie de toegang is geweigerd op grond van artikel 3 van de Vreemdelingenwet van toepassing van de richtlijn kunnen worden uitgesloten. Het is de vraag of dat het geval is.
Lidstaten kunnen besluiten om gebruik te maken van de in artikel 2(2) van de Terugkeerrichtlijn geboden mogelijkheid om in bepaalde gevallen de richtlijn niet toe te passen maar kunnen ook besluiten om van die mogelijkheid niet gebruik te maken. De rechter kan daarom artikel 2(2) van de Terugkeerrichtlijn niet 'inlezen' in een nationale bepaling omdat de rechter dan op de stoel van de implementatiewetgever gaat zitten. Overigens ontbreekt een wettelijke bepaling die voldoende specifiek, nauwkeurig en duidelijk is om richtlijnconform te kunnen worden uitgelegd [EU HvJ, 21 oktober 2010, Accardo ea t Italië, C‑227/09].
Uit overweging 9 van de preambule van de Terugkeerrichtlijn volgt dat de richtlijn niet van toepassing op een derdelander die asiel heeft aangevraagd ['who has applied for']. Dat geldt ook voor een asielzoekende derdelander aan wie de toegang is geweigerd.
Op welk moment is er sprake van een derdelander die asiel heeft aangevraagd?
Artikel 2(b) van de van de Procedurerichtlijn definieert een asielverzoek als een ingediend verzoek dat kan worden opgevat als een verzoek om verlening van internationale bescherming ['an application made by'].
Artikel 6(1) van de Procedurerichtlijn bepaalt echter dat de lidstaten kunnen voorschrijven dat een asielverzoeken persoonlijk en/of op een aangewezen plaats moeten worden ingediend ['that applications for asylum be made']. Indien van die mogelijkheid gebruik is gemaakt, zoals hier te lande [30976 nr 3, Memorie van Toelichting, Transponeringstabel], is van een ingediend asielverzoek pas sprake indien dat asielverzoek in persoon en/of op een aangwezen plaats is ingediend en niet al op het moment dat een vormloos beroep op internationale bescherming wordt gedaan. Artikel 9(1)(a) van de Terugkeerrichtlijn biedt in dat geval voorafgaande aan de indiening van het asielverzoek in persoon en/of op een aangewezen plaats bescherming tegen verboden refoulement.
Op de derdelander die hier te lande aan de grens een vormloos beroep doet op internationale bescherming is de Terugkeerrichtlijn van toepassing. Omdat artikel 9(1)(a) van de Terugkeerrichtlijn aan de verwijdering van die derdelander [tijdelijk] in de weg staat is [tijdelijk] van een terugkeerprocedure jegens die derdelander geen sprake en kan die derdelander daarom niet op grond van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn in bewaring worden gehouden.
Op de derdelander die hier te lande aan de grens op de door de wet en daarop gebaseerde regelgeving in persoon op AC Schiphol een asielverzoek indient is de Terugkeerrichtlijn niet [meer] van toepassing. Indien en voorzover voorafgaande aan de indiening van dat asielverzoek bewaring op grond van de Terugkeerichtlijn al mogelijk is dan zal de in die bewaring gestelde derdelander in overeenstemming met artikel 15(2),laatste zin van de Terugkeerrichtlijn dan wel artikel 15(4) van de Terugkeerrichtlijn onmiddellijk moeten worden vrijgelaten na indiening van dat asielverzoek.
Het is de vraag of artikel 6 van de Vreemdelingenwet aan de bewaring aan de grens van een toegangsgeweigerde derdelander die een asielverzoek heeft ingediend dan nog ten grondslag kan worden gelegd.
Het is eveneens de vraag of artikel 59 lid 1b van de Vreemdelingenwet aan de bewaring al dan niet aan de grens van een al dan niet toegangsgeweigerde derdelander die een asielverzoek heeft ingediend dan nog ten grondslag kan worden gelegd nu artikel 59 lid 1 van de Vreemdelingenwet in overeenstemming met artikel 15 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn wordt uitgelegd en als gevolg daarvan de zinsnede 'met het oog op' niet meer de betekenis heeft die de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State daaraan in een uitspraak van 21 april 2010 heeft gegeven [ABRS, 21 april 2010, 201000508/1/V3, LJN BM3061]. Er is in ieder geval een voor beroep vatbaar besluit voor vereist.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten