Opschortende werking Dublin-overdracht & Dublin-beroep

Uit artikel 19 lid 2 van de Dublinverordening (343/2003, hierna DVo) en artikel 20 lid 1e DVo volgt dat een asielzoekende derdelander bij wijze van een verzoek om een voorlopige oorziening moet vragen om een verbod tot overdracht om een vroegtijdige overdracht te voorkomen. Naar de letter van artikel 19 lid 3 DVo en artikel 20 lid 1d DVo wordt daarmee niet ook de termijn voor de overdracht opgeschort.  Dat gebeurt slechts door het verlenen van opschortende werking aan het asielberoep. Daar wordt bij mijn weten nooit om gevraagd.

Uit de letter van artikel 19 lid 3 DVo en artikel 20 lid 1d DVo volgt dat indien de Minister van Justitie in [hoger] beroep de termijn voor de overdracht opgeschort wil zien bij wijze van een verzoek om een voorlopige voorziening zal moeten worden gevraagd om verlening van opschortende werking aan het [hoger] beroep. In de beroepsfase gebeurt dat bij mijn weten nooit, in de hoger beroepsfase niet altijd (ABRS, 8 maart 2010, 201002241/2/V3; ABRS, 9 april 2010, 201002732/2/V3).

Met dank aan mrs O&Z.

[gewijzigd op 29 mei 2010]

Ministeriele reactie op ABRS, 26 januari 2010, 200905017/1/V2

Op 26 januari 2010 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] het hoger beroep van de Staatssecretaris van Justitie in een zaak van een uit Mogadishu in Somalië afkomstige  asielzoekende vreemdelinge die een beroep deed op artikel 15c van de Kwalificatierichtlijn ongegrond verklaard [ABRS, 26 januari 2010, 200905017/1/V2].

De Somalische asielzoekende vreemdelinge had zich op heel erg veel rapporten beroepen en was er zodoende kennelijk in geslaagd om bewijs te leveren dat geschikt was om aan te tonen ('capable of proving') dat er zwaarwegende gronden bestonden om een uitzonderlijke situatie aan te nemen.  De Afdeling overwoog dat de Staatssecretaris van Justitie met de enkele stelling dat in het aantal burgerslachtoffers geen aanleiding gevonden kon worden gevonden voor het aannemen een zodanige uitzonderlijke situatie ontoereikend had gemotiveerd dat de Somalische vreemdelinge een uitzonderlijke sitiatie niet aannemelijk had gemaakt.

In een reactie op die uitspraak heeft de Minister van Justitie de Tweede kamer op 29 maaart 2010 laten weten dat dat de beoordeling van een uitzonderlijke situatie in algemene zin niet moet plaatsvinden tegen de achtergrond van één stad of een gebied van beperkte omvang. Een zo zo beperkte toetsing zou in redelijkheid niet uitvoerbaar zijn omdat het zou betekenen dat een aparte en actuele beoordeling nodig is van elke stad in een land van herkomst waar een asielzoeker uit afkomstig is. Volgens de Minister van Justitie is er in Zuid en CentraalSomalië geen sprake van een uitzondelijke situatie. [29344 nr 72]

In essentie ligt aan standpunt van de Minister van Justitie een opvatting over een binnenlands alternatief ten grondslag.

Met betrekking tot binnenlands alternatieven zijn er 2 stromingen te onderscheiden.

Uitgangspunt van de ene stroming is de gegrondheid van de vrees. Dat uitgangspunt heeft er toe geleid dat aan asielzoekende vreemdelingen de eis wordt gesteld dat vervolging aannemelijk wordt gemaakt in het gehele land van herkomst. Dat uitgangspunt heeft er tevens toe geleid dat de vraag of er sprake is van vervolging niet meer wordt beoordeeld maar wordt verwezen naar een alternatief in het land van herkomst van de asielzoekende vreemdeling.

Uitgangspunt van de andere stroming is bescherming. Indien vervolging aannemelijk wordt gemaakt in het ene deel van het land van herkomst staat niet zonder meer vast dat er in het andere deel van het land van herkomst een alternatief is.

Niet valt in te zien dat wat voor vervolging geldt niet ook zou gelden voor een reeel risico op ernstige schade.


De Minister van Justitie lijkt te behoren tot de eerst genoemde stroming. Het uitgangspunt van die stroming echter spoort niet met het standpunt dat de UNHCR, met rechtspraak van het EG Hof van Justitie en evenmin met het eigen beleid. 

De UNHCR lijkt te behoren tot de stroming die bescherming tot uitgangspunt neemt. verwezen wordt naar Guidelones on International Protection: “Internal Flight or Relocation Alternative” within the Context of
Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees van 23 juli 2003.

Ook het EU Hof van Justitie lijkt bij de beoordeling van asielgerelateerde kwestie bescherming als uitgangspunt te nemen. Verwezen wordt in dat verband naar het arrest van Aydin Salahaddin  Abdullah ea t Duitsland van 2 maart 2010 [EU HvJ, 2 maart 2010, C/175-08]. Verwezen wordt in het bijzonder naar rechtsoverwegingen 57 tot en met 60 van voornoemd arrest. 

Uit hoofdstuk C/2.3 van de Vreemdelingencirculaire kan worden opgemaakt dat het bestaan van een alternatief bij de beoordeling van een asielaanvraag in beginsel pas aan de orde komt indien en nadat is vastgesteld dat de vreemdeling aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van problemen die in beginsel voldoende zijn om als beschermingswaardig te gelden.

Indien en voorzover de omvang van een gebied al relevant is voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een uitzonderlijke situatie dan behoort daarbij te worden betrokken het aantal burgers dat schade kan leiden als gevolg van een uitzonderlijke situatie. Mogadishu is weliswaar 'maar' een stad maar er woont aldaar een niet onbelangijk deel van de inwoners van Zuid- en Centraal-Somalië.

Niet valt overigens in te zien waarom een beoordeling van een uitzonderlijke situatie per stad of een gebied van geringe omvang in redelijkheid niet uitvoerbaar zou zijn.  Het was voor de Somalische asielzoekende vreemdelinge in de zaak waarover de Afdeling op 26 januari 2010 oordeelde kennelijk geen probleem  om bewijs te leveren dat geschikt was om aan te tonen dat er zwaarwegende gronden bestonden om een uitzonderlijke situatie aan te nemen in de stad Mogadishu. Indien de Minister van Justitie twijfel daarover niet kan wegnemen zal die asielzoekende Somalische vreemdelinge moeten worden toegelaten.

Overigens is de UNHCR van mening dat in geheel Zuid- en Centraal Somalië sprake is van een uitzonderlijke situatie. Verwezen wordt naar UNHCR Eligibility Guidelines for Assessing the International Protection Needs of Asylum-Seekers from Somalia van 5 mei 2010.

Verder lezen:
Internal Protection/Relocation/Flight Alternative as an Aspect of Refugee Status Determination, Cambridge University Press, june 2003

Memorandum of Understandings tussen Nederland en Somaliland en Nederland en Somalië

door Zuster Z

Inleiding
Op 1 juli 2009 is met de autoriteiten van Somaliland een Memorandum of Understanding, verder te noemen MoU, tot stand gekomen waarin de praktische voorwaarden voor terugkeer van vreemdelingen uit Somaliland zijn vast gelegd. Naar verluidt zouden luchtvaartmaatschappijen hebben aangegeven ook bij gedwongen terugkeer op basis van het MoU vreemdelingen te willen meenemen naar Mogadishu.

Alvorens in te gaan op de kwestie van de rechtskracht van de met Somaliland en Somalië gesloten MoU’s, is het eerst van belang om na te gaan wat een MoU eigenlijk is.

MoU
Een MoU is een document waarin bilaterale of multilaterale afspraken tussen partijen zijn neergelegd. In interstatelijke relaties zijn MoU’s te zien als verdragen die geregistreerd zouden moeten worden in de database van het VN verdrag. In de praktijk en in weerwil van de wens van juridische afdeling van de Verenigde Naties om tot registratie over te gaan teneinde geheime diplomatie te voorkomen worden lang niet alle MoU’s openbaar gemaakt. Om te bepalen of een bepaalde MoU een juridisch bindend document is (dat wil zeggen een verdrag), dient men de bedoeling van partijen en ook de positie van de ondertekenaars (bv. minister van Buitenlandse Zaken vs minister van Milieu) te onderzoeken. Een zorgvuldige analyse van de tekst zal ook opheldering bieden over de precieze aard van het document. Het Internationaal Hof van Justitie heeft in het arrest Qatar v. Bahrain, 1 July 1994 enig inzicht gegeven in de juridische status van MoU’s. Dit alles aldus Wikipedia.

Zoals bekend zijn de MoU’s met Somaliland en Somalië door Nederland niet openbaar gemaakt. De rechtbank ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Dordrecht, heeft bij uitspraak van 4 maart 2010 (LJN BL8014) geoordeeld dat de minister van justitie niet verplicht is het MoU met Somaliland openbaar te maken. In rechtsoverweging 2.4.1.2. heeft de rechtbank in dit verband het volgende overwogen:

 (...) de rechtbank volgt eiser niet in zijn standpunt dat verweerder verplicht is het MoU openbaar te maken. Daargelaten of Somaliland een staat is en of Somalië (opmerking zuster Z: de rechtbank heeft wellicht bedoeld aan te geven Somaliland) danwel Somalië lid is van de league of nations, zijn de door eiser genoemde bepalingen van internationaal recht geschreven voor interstatelijk verkeer dan wel het verkeer tussen lidstaten en organen van de VN. Deze bepalingen bevatten naar het oordeel van de rechtbank geen aanspraak van individuen op openbaarmaking van verdragen of internationale overeenkomsten. Zo bepaalt artikel 102, tweede lid van het Handvest van de VN dat een lidstaat die een verdrag niet openbaar maakt dit verdrag niet kan inroepen tegenover organen van de VN (opmerking zuster Z :zin loopt niet). Over individuen wordt in dit verband niet gerept. Ook als hierover anders moet worden geoordeeld en eiser moet worden gevolgd in zijn standpunt dat het MoU op grond van bepalingen van internatonaal recht openbaar moet worden gemaakt, neemt dit het zicht op uitzetting niet weg.

Gelet op de uitspraak d.d. 7 januari 2010 (200907748/1/V3) is de Afdeling Bestuursrechtspraak eveneens de mening toegedaan dat de minister niet verplicht is tot openbaarmaking van de MoU met Somaliland over te gaan en dat volstaan kan worden met beperkte kennisname aan de vreemdeling. Bedacht moet wel worden dat wellicht met betere argumentatie de Afdeling in de toekomst hierover anders zal oordelen. Ik ga op deze kwestie thans niet verder in.

Weens verdragenverdrag
Het VN Handvest geeft geen definitie van het begrip verdrag. Hiervoor moet men te rade gaan bij het Weens verdragenverdrag.

Artikel 2 eerste lid aanhef en onder a van dit verdrag bepaalt het volgende:

For the purposes of the present Convention: “treaty” means an international agreement concluded between States in written form and governed by international law, whether embodied in a single instrument or in two or more related instruments and whatever its particular designation;

 Het MoU met Somaliland is als volgt tot stand gekomen: De ambtelijke top van de DT&V heeft een bezoek gebracht aan Somaliland en er zijn gesprekken gevoerd met het ministerie die op 1 juli 2009 hebben geleid tot ondertekening van het MoU.

Over de totstandkoming van het MoU met Somalië is nog niet veel bekend. Ik ga ervan uit dat de ambtelijke top van de DT&V een bezoek heeft gebracht aan centrale overgangsregering in Mogadishu en aldaar gesprekken heef gevoerd met een of ander ministerie die geleid hebben tot het ondertekening van het MoU.

Beide MoU’s zijn kortom internationale schriftelijke overeenkomst in de ogen van Nederland gesloten met de autoriteiten van Somaliland en Somalië en derhalve in de ogen van de minister verdragen in de zin van artikel 2 van het Weense verdragenverdrag.

Is dit wel zo? Dit brengt mij bij het begrip staat.

Staatsbegrip
Over het begrip staat merken profesor dr Jörg Künzl en profesoor de Walter Kälin in een lezing van 5 maart 2010 het volgende op:

1. Staaten
a. Begriff

Nicht jeder organisierte Herrschaftsverband stellt nach Völkerrecht einen Staat dar.Vielmehr hängt die Staatsqualität vom Vorliegen folgender drei konstitutiver Elemente ab: Staatsvolk, Staatsgebiet und Staatsgewalt. Diese Definition fand in der Konvention über die Rechte und Pflichten von Staaten von 1933 Niederschlag (LNTS [League of Nations Treaty Series] 165 25):
Art. I
„Der Staat als Völkerrechtssubjekt sollte folgende Eigenschaften aufweisen: (a) eine dauernde Bevölkerung; (b) ein bestimmtes Gebiet; (c) eine Regierung; und (d) die Fähigkeit, mit andern Staaten Beziehungen aufzunehmen. [...]“.

Das vierte Element der Konvention, „die Fähigkeit mit andern Staaten Beziehungen aufzunehmen“, meint die grundsätzliche Fähigkeit, das Völkerrecht zu beachten. Es wird aus den anderen Elementen abgeleitet und besitzt in der Staatenpraxis keine selbständige Bedeutung (vgl. Knut Ipsen, Völkerrecht, 5. Aufl., München 2004, S. 60 [nachfolgend zitiert Ipsen]).

Geschichtliche Entwicklungen, namentlich der letzten Jahrzehnte, wie z.B. die vermehrten Abhängigkeiten zwischen Staaten, die Globalisierung der Wirtschaftsbeziehungen oder gar die Überwindung staatlicher Grenzen im Bereich des Internets, haben dazu geführt, dass der traditionelle Staatsbegriff die aktuelle Realität nur noch teilweise zu erfassen vermag. Die einzelnen Staatselemente haben daher ihre Griffigkeit etwas eingebüsst. So ist z.B. festzustellen, dass „Staatsgrenzen ihre gebietsabschliessende Funktion in zunehmendem Masse verlieren“ (Stephan Hobe, Einführung in das Völkerrecht, 9. Aufl., Tübingen/Basel 2008, S. 70). Die Zusammenarbeit der Staaten, gerade in Europa, ist heute dergestalt, dass der Grundsatz der ausschliesslichen Staatsgewalt nicht mehr im ursprünglichen Sinn gelten kann. Trotzdem gelten die Elemente des Staatsbegriffs dem Grundsatz nach bis heute und stellen die Eckwerte dar, an denen sich die Staatlichkeit eines organisierten Gebildes misst.

- Staatsvolk
Das Staatsvolk bezeichnet einen auf Dauer angelegten Verbund von Menschen, über den der Staat Hoheitsgewalt (Gebietshoheit bzw. Personalhoheit bei Auslandaufenthalt) ausübt. Anknüpfungspunkt ist das rein juristische Kriterium der Staatsangehörigkeit.

Zum Staatsvolk gehören somit alle Menschen, die diese besondere rechtliche Beziehung zu einem Staat aufweisen. Kulturelle, religiöse oder ethnische Faktoren spielen für die Definition des Staatsvolkes keine Rolle. Die Staatsbürgerschafteines Landes wird primär durch Geburt oder Einbürgerung erworben, wobei jeder Staat grundsätzlich frei entscheiden kann, wie er den Erwerb der Staatsangehörigkeit regeln will. Beispiel: Verfügt die EU über ein eigenes Staatsvolk? Die Frage ist zum heutigen Zeitpunkt zu verneinen. Zwar werden die Beziehungen der Mitgliedstaaten immer enger und die EU enthält zunehmend neue Kompetenzen. Die Unionsbürgerschaft, wie sie in Art. 1 EU-Vertrag (EUV) sowie Art. 20-25 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) erwähnt ist, ersetzt aber nicht die nationale Staatsbürgerschaft der Mitgliederstaaten, sondern ergänzt sie um spezifische unionsrechtliche Ansprüche wie etwa das allgemeine Aufenthaltsrecht, das Kommunalwahlrecht,das Wahlrecht bei Wahlen zum Europäischen Parlament etc. Zudem bezeichnet der EUV das Staatsvolk der Mitgliedstaaten weder explizit noch implizit als europäisches Unionsvolk.

· Staatsgebiet
„Das Staatsgebiet ist eine durch Grenzen gekennzeichnete Zusammenfassung von geographischen Räumen unter eine gemeinsame Rechtsordnung“ (Ipsen, S. 60). Die Grenze trennt somit den Anwendungsbereich verschiedener nationaler Rechtssysteme. Zum Staatsgebiet zählen nicht nur das Landgebiet innerhalb der Grenzen und bei Meeresgrenzen das Küstengewässer. Auch der Festlandsockel, der Luftraum über dem Land und den Küstengewässern sowie das darunter liegende Erdreich sind Teil des Staatsgebiets. Das Ausmass der Fläche des Staates ist nicht massgebend für die Erfüllung des Staatsbegriffs (Mikrostaaten). Vorausgesetzt wird der unbestrittene Bestand eines Kerngebietes, nicht aber die exakte Grenzziehung.

· Staatsgewalt
Ein Staat kann seine Interessen sowie seine Rechte und Pflichten gegen innen und aussen nur durch Organe wahrnehmen bzw. erfüllen. Demzufolge setzt die Durchsetzung der Staatsgewalt eine Regierungsstruktur voraus. Die Staatsgewalt ist mit den Elementen des Staatsvolkes und des Staatsgebietes in dem Sinne verknüpft, dass sie sich auf beide erstrecken muss. Inhaltlich gehört zur Staatsgewalt die Fähigkeit, im Innern eines Staates eine Ordnung zu organisieren (innere Souveränität). Sie richtet sich aber auch gegen aussen und meint in diesem Sinne die Fähigkeit, von anderen Staaten tatsächlich und rechtlich unabhängig im Rahmen und nach Massgabe des Völkerrechts Handlungen vorzunehmen (äussere Souveränität, vgl. Ipsen, S. 61f.). Die Souveränität als Charakteristikum der Staatsgewalt impliziert somit, dass ein Staat keinem anderen Völkerrechtssubjekt, sondern einzig und direkt dem Völkerrecht unterstellt ist. Die weltweit zunehmende Übertragung staatlicher Kompetenzen an internationale Organisationen hebt die äussere staatliche Souveränität solange nicht auf, als die Staaten die Möglichkeit haben, die eingegangenen Bindungen zu lösen.

Es bleibt aber abzuwarten, welche Auswirkungen die steigende Tendenz der Staaten, Hoheitsrechte auf eine internationale Organisation zu übertragen, auf den völkerrechtlichen Staatsbegriff haben wird. Beispiel: Trotz internationaler Bemühungen zur Beilegung des Nahostkonfliktes („Roadmap“ von 2003) und der Autonomieabkommen zwischen Israel und der palästinensischen Führung, bilden die palästinensischen Gebiete zurzeit noch keinen Staat im Sinne des Völkerrechts. Israel ist u.a. nach wie vor für die äussere Sicherheit zuständig und nimmt auch innerhalb der palästinensischen Gebiete vielerorts innere Sicherheitsaufgaben wahr, weshalb das Kriterium der Souveränität kaum erfüllt ist. Die Staatsgewalt wird nur bejaht, wenn sie auch tatsächlich durchgesetzt wird, d.h. effektiv ist. Ein vorübergehendes Wegfallen der effektiven Staatsgewalt führt aber nicht zum Verlust der Staatseigenschaft, wie dies etwa das Beispiel Somalias in der jüngsten Vergangenheit veranschaulicht. Solche aufgrund von Bürgerkriegen „gelähmte“ Staaten verlieren allenfalls vorübergehend ihre Handlungsfähigkeit, nicht aber ihre Rechtsfähigkeit. Beispiel:Wie die Geschichte der baltischen Staaten zeigt, kann das „vorübergehende Wegfallen“ der effektiven, souveränen Staatsgewalt auch relativ lange Zeiträume umfassen. 1940 annektierte die ehemalige Sowjetunion Estland, Lettland und Litauen. Nach dem Zerfall der Sowjetunion anerkannte Russland im Jahr 1991 die Unabhängigkeit dieser Staaten. Trotz dieser langen Periode, in welcher die baltischen Staaten die Staatsgewalt im Sinne des Völkerrechts nicht ausüben konnten, geht die überwiegende Lehre und Staatenpraxis davon aus, dass diese Länder die völkerrechtliche Staatsqualität auch in dieser Zeit nicht verloren haben. Dies zeigte sich z.B. darin, dass die internationalen Organisationen, in denen die baltischen Staaten vor der Annexion Mitglieder gewesen waren, deren neuerliche Mitarbeit als Wiederzulassung eingestuft haben und die baltischen Staaten gegenüber den Vertragsparteien von Verträgen, an welchen sie bereits früher beteiligt gewesen waren, die Weiteranwendung notifiziert haben. Während ein Staat über eine Regierung im Sinne eines staatsleitenden Organs mit effektiver Herrschaftsgewalt verfügen muss, stellt der Staatsbegriff des Völkerrechtsgrundsätzlich keine Anforderungen an die Regierungsform. Als Staaten gelten demnach sowohl Demokratien als auch Diktaturen. Dies ist eine Konsequenz des völkerrechtlichen Prinzips der souveränen Gleichheit der Staaten und des Verbots der Einmischung in innere Angelegenheiten.

b. Bedeutung der Anerkennung als Staat

“Anerkennung als Staat meint die Erklärung eines Staates, einen anderen Herrschaftsverband als einen Staat im Sinne des Völkerrechts und damit als Völkerrechtssubjekt zu betrachten. Die Rechtswirkungen der Anerkennung sind umstritten: Nach der konstitutiven Theorie hängt die Staatsqualität eines Gebildes von der Anerkennung ab, mit der Folge, dass der anerkannte Staat für den anerkennenden Staat erst mit dem Anerkennungsakt völkerrechtlich existent wird. Nach der heute herrschenden deklaratorischen Theorie, stellt die Anerkennung demgegenüber einen rein deklaratorischen Akt dar. Die Staatsqualität besteht nach dieser Ansicht folglich unabhängig von der Anerkennung, sobald die drei Elemente Staatsvolk, Staatsgebiet und Staatsgewalt vorliegen. Es ist aber allen Staaten frei gestellt, ob sie mit dem entstandenen Staat in Beziehung treten möchten oder nicht.

Der herrschende deklaratorische Ansatz vermag unseres Erachtens nicht vollständig zu überzeugen. Die Entstehung eines neuen Staates ist kein rein rechtlicher, sondern auch ein politischer Prozess. Neu entstandene Staaten werden von anderen Staaten jeweils als solche anerkannt, falls die Entstehung für legitim oder historisch nicht mehr rückgängig zu machend gehalten wird. (Beispiel: Anerkennung von Kroatien durch den Bundesrat am 15. Januar 1992). Insbesondere kann in der heutigen Realität ein Gebilde auch kaum als Staat funktionieren, wenn es nicht zumindest von einer gewissen Zahl von Staaten als solcher anerkannt wird (Beispiel: Die türkische Republik Zypern, welche die drei Staatselemente erfüllt, aber nur von der Türkei als Staat anerkannt ist). Wird einem politischen Gebilde mit Territorium, Volk und Regierung über längere Zeit jede Anerkennung versagt, fehlt es an der Effektivität der Staatsgewalt. Die Existenz der drei Elemente ist deshalb eine notwendige Bedingung der Entstehung eines Staates, zu welcher allerdings die Anerkennung durch eine zumindest minimale Zahl von Staaten hinzutreten muss”. Ob ein Gebilde ein Staat ist oder nicht, hat konkrete Folgen: Nur Staaten können Mitglieder der UNO und anderer zwischenstaatlicher internationaler Organisationen sein. In der Regel kommen auch die Verfahrensrechte nur Staaten zu (Anrufung von Sicherheitsrat und IGH). Verschiedene Rechte und Pflichten, wie etwa der Anspruch auf Respektierung des Verbotes der Einmischung in die inneren Verhältnisse,können ebenfalls nur Staaten beanspruchen”.

Somaliland en Somalië. State collapse
Volgens de hiervoor uiteengezette drie elementen leer is Somaliland wel te beschouwen als een staat en Somalië niet. Het merkwaardige doet zich evenwel voor dat Somaliland door geen enkele staat als staat is erkend en dat Somalië wel als staat is erkend.

Uit het voorgaande volgt dat noch Somaliland noch Somalië handelingsbekwaam is en derhalve evenmin in staat is met andere landen rechtsbetrekkingen aan te knopen en verdragen te sluiten.

Riikka Koskenmäki gaat in haar stuk getiteld “Legal Implications Resulting from State Failure in Light of the Case of Somalia“ hierop uitgebreid in. In haar stuk merkt zij onder meer het volgende op:

The treaty-making capacity of a recognized government remains, as a general rule, unaffected even if it becomes temporarily ineffective as a result of internal troubles. But, when the total absence of a government has become manifest, there is no state agent that could be regarded as authorized to represent the state for the purpose of concluding a treaty.

A rival entity may also possess treaty-making capacity provided that it exercises effective and stable control over a specific territory. Nonetheless, even then the capacity exists only as much as is conferred to it by its status and to the extent recognized by the other parties to the agreement.96 In Somalia, the parties to the conflict could be characterized as unorganized armed factions, generally unable to exercise effective and stable control over territory. Consequently, no entity had the capacity to conclude treaties on its behalf during state collapse. For example,Somalia was not able to ratify the Lomé IV Convention and it no longer benefits from the development framework provided by the Lomé Conventions. A similar situation arose with the World Bank, the programmes of which require that agreements be concluded with the competent authorities of the country. Moreover, no status of forces agreement could be concluded when the UN intervened in Somalia. After the total collapse of state institutions, the state has in practice no means to comply with its international obligations. This applies to all of its duties, irrespective of their origin. For instance, the enforcement of law and order in the territory is neglected, its own nationals and aliens residing in its territory are left unprotected, and its contractual obligations are not implemented. Thus, state failure, and in particular the prolonged absence of any state organs, entails an absolute impossibility to comply with the international obligations of the state. If state collapse amounts to a factual ‘subjective impossibility’, as suggested above, the question arises as to how does it affect the treaty obligations of a failed state. The problem shall be examined, first, with regard to the status oftreaties concluded before state failure, and second, as to the possible effect of state failure on their application.

As is well known, the security of international treaty relations is one of the core objects of the law of treaties. Therefore, even extensive civil strives or prolonged periods of anarchy do not disrupt the continuity of international obligations incumbent upon a state. A state could, otherwise, claim, for example after a revolutionary change of government, that the treaties concluded by the former government would not continue to bind it. A revolution does not, however, affect the identity of the state and the international treaty commitments concluded before remain, as a general rule, in force in accordance with the principle of continuity. This is also the case with regard to state collapse.108

In practice, several sub-state entities in Somalia declared their adherence to international treaties signed and ratified by the former governments of Somalia. Nonetheless, the implementation of international obligations depends largely on the existence of effective state structures. State failure has thus fundamental effects on their application. Although the principle of pacta sunt servanda requires the strict performance of treaty obligations, the non-application of treaties due to extraneous reasons is permitted under certain circumstances. Article 62 of the Vienna Convention on the Law of Treaties (hereafter ‘VCLT’) concerning the fundamental change of circumstances is considered largely a codiŽ cation of customary international law111 and formulated narrowly, underlining its highly exceptional character. Accordingly, international tribunals have been reluctant to apply rebus sic stantibus, at least until June 1998 when the European Court of Justice upheld an appeal to it in the Racke case, probably for the first time ever on the international level. However, it appears that state failure would easily fulfill the first condition of the rule, that it would qualify as an unforeseeable external change, which has affected the circumstances that formed the basis for concluding a treaty. Furthermore, the changed circumstance, the existence of functioning state structures, constitutes, obviously, the essential basis of any international treaty engagement. However, it is difficult to argue that state collapse would always have the effect of radically transforming the extent of obligations still to be performed under the treaty, as also required by the provision. Due to the highly exceptional nature of rebus sic stantibus and the different factual circumstances, it remains thus uncertain whether the rule may be applied to all cases of state collapse. Recourse could, perhaps, also be made to the doctrine of force majeure, which provides in its general framework ‘a certain refinement of the treaty theory’. Although force majeure is in fact a circumstance precluding wrongfulness in relation to non-performance of treaty obligations, the International Law Commission acknowledged the link between force majeure and the impossibility of performance in its preparatory work of the VCLT.The main characteristics of force majeure are irresistibility, unforeseeability and externality of the impossibility of performance to the party invoking it.117 Furthermore, it is unintentional and, most notably, the impossibility is not linked to the material disappearance or destruction of the physical object of the treaty, as under Article 61 of the VCLT.Although the Vienna Conference was not prepared to accept force majeure as such as a ground for terminating or suspending treaties, it could, it is suggested, be invoked to that effect in case of state failure. The effects of pleas for the non-application of treaties vary according to the permanence and scope of their grounds. Since it may be presumed that state failure is only temporary, ‘subjective impossibility’ could be invoked to suspend a treaty. Nonetheless, state failure may also generate circumstances, such as the permanent disappearance of the object of a treaty, which mayjustify the termination of a treaty or the withdrawal of a state therefrom. But in all cases, while the real effect of state failure on the application of treaties is immediate and absolute, the grounds for legitimate non-compliance under the VCLT do not have automatic effect, but need to be invoked. It is, thus, only ex post facto, that is after the re-establishment of state structures, when the state itself is able to make such claims. Therefore, should another party or parties to a treaty not invoke its breach during state failure, state collapse leads inevitably to the unlawful non-application of treaties, giving rise to possible state responsibility.

To conclude, the application of the VCLT to situations of state failure seems unsatisfactory, first, since its provisions on the non-application of treaties are difficult to apply to that particular situation, and second, as it completely ignores the possibility of the absence of a representative authority.

Rechtsgeldigheid MoU’s
Zuster Z is zeer nieuwsgierig wie namens Somaliland dan wel Somalië de MuO’s hebben ondertekend. Nu Nederland Somaliland niet heeft erkend is er geen representatieve autoriteit die namens Somaliland de MuO kan ondertekenen. Nu Somalië een collapsed state is, is er geen representatieve autoriteit die namens Somalië de MuO kan ondertekenen. Is dan niet de conclusie gerechtvaardigd dat de MoU’s non-entiteiten zijn en dat uitzettingen op basis van deze MoU’s onrechtmatig zijn?

Zuster Z staat open voor commentaar

EU HvJ, C‑175/08, C‑176/08, C‑178/08 en C‑179/08, 2 maart 2010

Het arrest van het EU Hof van Justitie van 2 maart 2010 in de zaken van Aydin Salahadin Abdulla (C‑175/08), Kamil Hasan (C‑176/08), Ahmed Adem en Hamrin Mosa Rashi (C‑178/08) en Dler Jamal (C‑179/08) tegen Duitsland, over beëindiging van vluchtelingenschap als gevolg van gewijzigde omstandigheden, is onder meer van belang voor de uitleg van artikel 7 lid 2 van de Kwalificatierichtlijn [EU HvJ, Salahadin ea t. Duitsland, C‑175/08, 2 maart 2010].

Artikel 7 van de Kwalificatierichtlijn maakt deel uit van de paragraaf 'Actoren van bescherming' van het hoofdstuk 'Beoordeling van verzoeken om internationale bescherming' en luidt als volgt:

1. Bescherming kan worden geboden door:
a) de staat, of
b) partijen of organisaties, inclusief internationale organisaties, die de staat of een aanzienlijk deel van zijn grondgebied beheersen.
2. In het algemeen wordt bescherming geboden wanneer de actoren als bedoeld in lid 1 redelijke maatregelen tot voorkoming van vervolging of het lijden van ernstige schade treffen, onder andere ('beispielsweise', 'inter alia') door de instelling van een doeltreffend juridisch systeem voor de opsporing, gerechtelijke vervolging en bestraffing van handelingen die vervolging of ernstige schade vormen, en wanneer de verzoeker toegang tot een dergelijke bescherming heeft.
3. (...)

Voor zover ik na kan gaan heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State (hierna: Afdeling) zich één keer uitgelaten over artikel 7 van de Kwalificatierichtlijn.

Op 5 augustus 2008 overwoog de Afdeling [ABRS, 5 augustus 2008, 200708107/1, LJN BD 9606, JV 2008/341 met nt H. Battjes] in de zaak van een herhaalde aanvrager dat het tweede lid van artikel 7 van de Kwalificatierichtlijn geen wijziging van het recht inhoudt omdat de bewoordingen van die bepaling geen grond bieden voor het oordeel dat het bestaan van een doeltreffend juridisch systeem (...) een zelfstandig criterium is voor de beantwoording van de vraag of bescherming wordt geboden, in die zin dat die vraag altijd ontkennend moet worden beantwoord als van een dergelijk doeltreffend juridisch systeem geen sprake is.

Een dergelijk oordeel verdraagt zich volgens de Afdeling ook niet met de in het eerste lid van artikel 7 van de Kwwalificatierichtlijn neergelegde gedachte dat ook anderen dan de staat actoren van bescherming kunnen zijn waarbij er kennelijk van wordt uitgegaan dat het instellen van een rechtssysteem aan staten is en niet aan niet-statelijke partijen of organisaties [zie nt H Battjes].

Het tweede lid van artikel 7 van de Kwalificatierichtlijn bevat volgens de Afdeling elementen waarin bescherming kan zijn gelegen waarbij niet is uitgesloten dat ook andere elementen een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of bescherming wordt geboden.

Het EU Hof van Justitie lijkt in bovengenoemd arrest van 2 maart 2010 de touwtjes te hebben aangehaald.

Het EU Hof van Justitie overweegt dat de omstandigheden waaruit het [on]vermogen van het land van herkomst blijkt om bescherming te bieden tegen daden van vervolging een beslissend element is voor de beoordeling die leidt tot verlening of beëindiging van de vluchtelingenstatus.

Vastgesteld moet worden dat de actor[en] van bescherming redelijke maatregelen hebben getroffen om vervolging te voorkomen met name ['insbesondere', 'inter alia'(?)] dat zij beschikken over een doeltreffend juridisch systeem voor de opsporing, gerechtelijke vervolging en bestraffing van handelingen die vervolging vormen.

Het EU Hof lijkt er van uit te gaan dat het ook aan niet-statelijke partijen of organisaties die [een aanzienlijk deel van] het grondgebied van de staat beheersen is om zorg te dragen voor een doeltreffend juridisch systeem. Bovendien benadrukt het EU Hof het belang van een doeltreffend juridisch systeem als element van bescherming ['met name'].

Voer voor juristen!

ABRS, 4 feb 2010, 201000405/2/V3 & 201000164/2/V1 & 201000166/2/V1

Tussen de uitspraken van de vreemdelingenkamer van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna Afdeling] gepubliceerd op 15 februari 2010 zitten er aantal waarbij het verzoek om een voorlopige voorziening ingesteld door de Staatssecretaris van Justitie is AFGEWEZEN vanwege het ontbreken van een spoedeisend belang. Het gaat om zaken waarin een verblijfsvergunning is ingetrokken. De Afdeling overweegt:

Het besluit van (...), waarbij de verblijfsvergunning (...) is ingetrokken, is geen op een aanvraag van de vreemdeling genomen besluit. De enkele vernietiging van dat besluit door de rechtbank brengt niet met zich dat op de staatssecretaris de verplichting rust om een nieuw besluit te nemen. Dat de uitspraak van de rechtbank niettemin strekt tot het nemen van een nieuw besluit, levert geen spoedeisend belang op, als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, nu de rechtbank daartoe geen termijn heeft gesteld en bij gebreke van het voldoen aan deze opdracht geen dwangsom kan worden verbeurd.
[ABRS, 4 februari 2010, 201000405/2/V3; ABRS, 4 februari 2010, 201000164/2/V1; ABRS, 4 februari 2010, 201000166/2/V1]

De Afdeling lijkt een soort van om te zijn want heeft het vorig jaar in op het eerste gezicht vergelijkbare intrekkingszaken voorlopige voorzieningen van de Staatssecretaris van Justitie toegewezen [ABRS, 11 maart 2009, 200901415/2/V1; ABRS,1 april 2009, 200901971/2/V3; ABRS, 17 december 2009, 200909294/2/V2; ABRS, 17 december 2009, 200909295/2/V2].

OT: Vandaag bestaat dit blog 2 jaar.

Nieuwe asielprocedure: spoedeisend belang & belang bij spoedige behandeling

In een brief van 24 juni 2008 aan de voorzitter van de Tweede kamer heeft de Staatssecretaris van Justitie maatregelen aangekondigd om te komen tot een effectievere asielprocedure en een effectiever terugkeerbeleid [Terugkeerbeleid (?), 29 344 nr 67]. Een wetsvoorstel tot aanpassing van de vreemdelingenwet- & regelgeving aan voornoemde maatregelen is ingediend op 29 juni 2009 [31994 Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met het aanpassen van de asielprocedure]. Het is de bedoeling dat de nieuwe procedure op 1 juli 2010 inwerking treedt.

De nieuwe asielprocedure, in essentie een opgepimpte AC procedure, houdt onder meer het volgende in:

er komt en rust- en voorbereidingstermijn van 6 dagen [behalve voor de asielzoekers op AC Schiphol]

de procedure wordt verlengd van 48 procesuren (= 4 dagen + 8 uren) tot 8 dagen

indien binnen 8 dagen geen beslissing kan worden genomen wordt vindt in beginsel besluitvorming in de verlengde asielprocedure plaats

de vertrektermijn van asielzoekers wier aanvraag is afgewezen binnen 8 dagen wordt verlengd [van 0,nada] naar 4 weken gedurende welke periode opvang zal worden verleend.

De 'verbetermaatregel' van een vertrektermijn van 4 weken wordt ingevoerd omdat het onwenselijk wordt geacht dat asielzoekers wier asielaanvraag is afgewezen geen recht hebben op opvang in afwachting van de behandeling van het door hen ingediende verzoek om een voorlopige voorziening teneinde uitzetting te voorkomen [31994 nr 3 MvT paragraaf 2.1].

Op dit moment is het zo dat voorzieningenrechters van rechtbanken om humanitaire redenen verzoeken om een voorlopige voorziening in zaken waarin binnen 48 procesuren een asielaanvraag is afgewezen met voorrang behandelen. Die humanitaire redenen zijn gelegen in de omstandigheid dat asielzoekers wier aanvraag binnen 48 procesuren is afgewezen geen vertrektermijn hebben en derhalve ook geen recht op opvang.

Door koppeling van opvang aan een vertrektermijn van 4 weken zou volgens de Raad voor de rechtspraak [Wetgevingsadvies 2008/18, 15 mei 2008; zie ook Wetgevingsadvies 2009/09, 19 maart 2009 )] het belang bij een behandeling met voorrang van een verzoek om een voorlopige voorziening behouden blijven [31994 nr 3; 31994 nr 6; 31994 nr 25].

Uit rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [bijvoorbeeld ABRS, 19 januari 2010, 201000133/2/V1] en tegenwoordig ook eerstelijnsrechters [bijvoorbeeld Vzr Rtb DH zp DB, 17 december 2009, Awb 09/40361, LJN BK8531; Vzr Rtb DH zp DB, 27 augustus 2009, Awb 09/24172, LJN BK3233; Vzr Rtb DH zp A'dam, 3november 2009, Awb 09/24943, LJN BK3140; Vzr Rtb DH zp A'dam,20 oktober 2009, Awb 09/19115, LJN BK2231] volgt dat de omstandigheid dat een besluit voor uitvoering vatbaar is geen spoedeisend belang oplevert alsbedoeld in artikel 8:81 Awb.

Indien een verzoek om een voorlopige voorziening voor afwijzing vatbaar is vanwege het ontbreken van een spoedeisend belang, wat is dan nog het belang bij een spoedige behandeling van een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend door een asielverzoeker die nog in de opvang zit en die niet wordt uitgezet in afwachting van de behandeling van het verzoek om een voorlopige voorziening. Het spoedeisend belang bij de voorlopige voorziening en het belang bij een spoedige behandeling van die voorlopige voorziening ontstaat op zijn vroegst bij verlopen van de vertrektermijn en de beëindiging van opvang.

De Staatssecretaris van Justitie gaat er van uit dat een afgwezen asielverzoek binnen 4 weken door een rechter kan zijn beoordeeld. Het is de vraag of dat optimisme gerechtvaardigd is.

ABRS, 20 november 2009, 200808437/1/V2: 'stabiele en regelmatige inkomsten'

Artikel 7 van de Gezinsherenigingsrichtlijn [2003/86/EG] luidt als volgt:
1. Bij de indiening van het verzoek tot gezinshereniging kan de betrokken lidstaat de persoon die het verzoek heeft ingediend, verzoeken het bewijs te leveren dat de gezinshereniger beschikt over:
(...)
c) stabiele en regelmatige inkomsten die volstaan om hemzelf en zijn gezinsleden te onderhouden, zonder een beroep te doen op het stelsel voor sociale bijstand van de betrokken lidstaat. De lidstaten beoordelen daartoe de aard en de regelmaat van deze inkomsten en kunnen rekening houden met de nationale minimumlonen en pensioenen, evenals met het aantal gezinsleden.

Artikel 7(1)(c) van de Gezinsherenigingsrichtlijn is geïmplementeerd in 16 lid 1b Vw, eerste lid, onder b Vw 2000, artikel 3.22 Vb 2000, artikelen 3.73 t/m 3.76 Vb 2000 en artikel 3.20 VV 2000 [zie transponeringstabel bij besluit van 29 september 2004, Stb 2004/496]. Ingevolge artikel 3.75 lid 1 Vb 2000 zijn bestaansmiddelen duurzaam indien zij nog één jaar beschikbaar zijn op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven.

In een uitspraak van 23 oktober 2008 overwoog de rechtbank 's-Gravenhage zp Maastricht, Awb 07/36627, dat met het bepaalde in artikel 3.75 Vb 2000 een onjuiste uitleg is gegeven aan het in artikel 7(1)(c) van de Gezinsherenigingsrichtlijn gehanteerde vereiste van 'stabiele en regelmatige inkomsten'. De rechtbank verwees daarbij naar een uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage zp 's-Hertogenbosch van 22 februari 2008 [Rtb DH zp DB, 22 februari 2008, Awb 07/31192,LJN BC6358] en naar een arrest van het EG Hof van Justitie van 10 april 2008 over de Nederlandse implementatie van de bestaansmiddelenvereiste in de Unieburgerrichtlijn [EG HvJ, 10 april 2008, C-398/06].

Op 20 november 2009 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] het door de Staatssecretaris van Justitie tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage zp Maastricht van 23 oktober 2008 ingestelde hoger beroep gegrond verklaard en en de uitspraak vernietigd [ABRS, 20 november 2008, 200808437/1/V2] .

De Afdeling overweegt dat zij op 5 december 2008 het door de Staatssecretaris van Justitie tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage zp 's-Hertogenbosch van 22 februari 2008 ingestelde hoger beroep gegrond heeft verklaard en dat zij deze uitspraak heeft vernietigd [ABRS, 5 december 2008, 2008021115/1] .

De Afdeling overweegt verder dat voor zover uit het arrest van 10 april 2008 al een communautaire definitie zou kunnen worden afgeleid daaruit nog niet volgt dat die definitie moet worden geacht van overeenkomstige toepassing te zijn op het voor derdelanders en hun gezinsleden geldende vereiste van stabiele en regelmatige inkomsten als bedoeld in artikel 7(1)(c) van de Gezinsherenigingslijn.

De Afdeling overweegt ten slotte met een verwijzing naar rechtspraak van het EG Hof van Justitie [EG HvJ, SENA t. NOS, 6 februari 2003, C-245/00] en de geschiedenis van de totstandkoming van de richtlijn [zie hier en hier] dat het aan de lidstaten is om binnen de in de Gezinshereningingsrichtlijn gestelde grenzen de voorwaarden te stellen waaronder wordt voldaan aan het in artikel 7(1)(c) van de Gezinsherenigingsrichtlijn gestelde vereiste van 'stabiele en regelmatige inkomsten'.

Uit onder meer het door de Afdeling aangehaalde arrest van het EG Hof van Justitie volgt dat er communautaire begrippen zijn en niet communautaire begrippen. Een begrip waarvan voor de vaststelling van haar betekenis en draagwijdte niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten wordt verwezen is een communitair begrip en dient in de gehele Unie autonoom en op eenvormige wijze te worden uitgelegd waarbij rekening moet worden gehouden met de context van de bepaling en met het doel van de betrokken regeling.

Communautaire begrippen kunnen communautair zijn gedefinieerd of niet communautair zijn gedefinieerd. In het geval van niet communautair gedefinieerde begrippen kunnen wel of niet communautaire aanknopingspunten voor beoordelingscriteria gevonden worden [zie bijvoorbeeld AG EG HvJ, SENA t. NOS, 26 september 2002, C-245/00]. Indien geen communautaire aanknopingspunten voor beoordelingscriteria kunnen worden gevonden wordt het vaststellen van beoordelingscriteria overgelaten aan de lidstaten echter wel binnen bepaalde grenzen. Als ik het tenminste allemaal goed begrijp.

De Afdeling lijkt ervan uit te gaan dat van communautaire aanknopingspunten voor beoordelingscriteria voor 'stabiele en regelmatige inkomsten' in de zin van artikel 7(1)(c) van de Gezinsgerenigingsrichtlijn geen sprake is. Het is de vraag of dat zo is. Artikel 7(1)(c) van de Gezinsherenigingsrichtlijn immers bepaalt dat de lidstaten de aard en de regelmaat van de inkomsten beoordelen en daarbij rekening kunnen houden met de nationale minimumlonen en pensioenen, evenals met het aantal gezinsleden. Aard en de regelmaat van inkomsten zijn uniforme criteria voor de beoordeling daarvan.

Wat verder opvalt is dat de raadstukken waar de Afdeling naar verwijst [5682/01, 7144/01, 7612/01, 8491/01 en 11330/01] dateren van vóór het tweede door de Commissie gewijzigde voorstel van de Gezinsherenigingsrichtlijn van 2 mei 2002 [COM/2002/225/FINAL]. Bovendien kan uit die raadsdocumenten wel worden opgemaakt dat de lidstaten het niet eens konden worden over [de bewoordingen van] de bestaansmiddelenvereiste maar er werd vooral gesteggeld over de wachttermijn. Overigens is het de vraag of de raadsdocumenten waar de Afdeling naar verwijst überhaupt kunnen worden gebruikt voor uitleg nu naar de inhoud daarvan niet wordt verwezen in de Gezinsherenigingsrichtlijn [EG HvJ, 26 februari 1991, C-292/89].