zondag 20 november 2011

Vervolg: EU HvJ, Murat Dereci ea t Oostenrijk, 15 november 2011, C‑256/11

Op 15 november 2011 heeft het EU Hof van Justitie [hierna: Hof] arrest gewezen in de gevoegde zaken van Murat Dereci ea t Oostenrijk [EU HvJ, 15 november 2011, C-256/11; Standpuntbepaling AG P. Mengozzi, 29 september 2011; zie ook hier].

Het arrest wordt minder onbegrijpelijk na het lezen van de standpuntbepaling van AG Paolo Mengozzi.

Het gaat in bovengenoemde gevoegde zaken om derdelanders die willen samenleven met verschillende soorten familieleden/unieburgers die wonen in de lidstaat waarvan ze de nationaliteit hebben, die nimmer gebruik hebben gemaakt van hun recht op vrij verkeer en die niet afhankelijk zijn van de derdelanders voor hun levensonderhoud.

D. is illegaal Oostenrijk binnen gekomen, is daarna gehuwd met een Oostenrijkse unieburger, heeft met haar drie kinderen gekregen, heeft een aanvraag tot verlening van een vergunning tot verblijf bij zijn echtgenote ingediend welke aanvraag is afgewezen, jegens hem is een uitzettingsbevel uitgevaardigd.

H. is gehuwd met een Oostenrijkse unieburger, is daarna Oostenrijk legaal met een visum binnengekomen, heeft na het verstrijken van de geldigheidsduur van haar visum een aanvraag tot het verlenen van een vergunning tot verblijf bij haar echtgenoot ingediend welke aanvraag is afgewezen.

K. is op 2 jarige leeftijd Oostenrijk legaal binnengekomen, heeft na 22 jaar legaal verblijf een aanvraag tot verlenging van zijn verblijfsvergunning ingediend die is afgewezen, heeft vervolgens een aanvraag tot verlening van een vergunning tot verblijf bij zijn Oostenrijkse moeder door wie hij wordt onderhouden ingediend welke aanvraag is afgewezen, jegens hem zou een uitzettingsbevel zijn uitgevaardigd.

M. is Oostenrijk illegaal binnengekomen, heeft op basis van valse verklaringen een asielaanvraag ingediend die is afgewezen, is gehuwd met een Oostenrijkse unieburger, heeft een aanvraag tot verlening van een vergunning tot verblijf bij zijn echtgenote ingediend welke aanvraag is afgewezen.

S. leeft met man en meerderjarige kinderen in haar land van herkomst, heeft een aanvraag tot het verlenen van een vergunning tot verblijf bij haar Oostenrijkse vader door wie zij (deels) wordt onderhouden ingediend welke aanvraag is afgewezen.

Volgens de Oostenrijkse autoriteiten stond het Unierecht noch artikel 8 EVRM aan de afwijzing van de aanvragen in de weg.

Het Hof onderzoekt eerst of Gezinsherenigingsrichtlijn en de Unieburgerrichtlijn van toepassing zijn. Dat is niet het geval. De unieburgers immers hebben geen gebruik gemaakt van hun recht op vrij verkeer terwijl de Gezinsherenigingsrichtlijn niet van toepassing is op unieburgers.

Het Hof onderzoekt vervolgens de toepasselijkheid van de verdragsbepalingen betreffende het burgerschap van de Unie.

Het 'Zambrano' criterium dat betrekking heeft op het geval dat erdoor gekenmerkt wordt dat de unieburger feitelijk wordt verplicht om het grondgebied van niet alleen de lidstaat waarvan hij staatsburger is maar ook dat van de Unie als geheel te verlaten is volgens het Hof een criterium van zeer bijzondere aard dat ziet op het geval waarin uitzonderlijk geen verblijfsrecht kan worden ontzegd aan een derdelander die een familielid is van die unieburger.

Het enkele feit dat het voor een unieburger misschien wenselijk is dat een familielid/derdelander bij hem op het grondgebied van de Unie verblijft volstaat volgens het Hof op zich niet om aan te nemen dat die unieburger verplicht zal worden om het grondgebied van de Unie te verlaten indien een verblijfsrecht niet wordt toegekend.

Het Hof maakt dus wel duidelijk in welke gevallen uitzonderlijk wel een verblijfsrecht kan worden ontzegd maar niet in welke gevallen uitzonderlijk niet een verblijfsrecht kan worden ontzegd.

In de standpuntbepaling licht AG Paolo Mengozzi misschien wel een tip van de sluier op.


Hij noemt het geval waarin een unieburger bijvoorbeeld arbeidsongeschikt is en daardoor niet in het levensonderhoud van zijn/haar kinderen kan voorzien en zich ook niet met zijn/haar kinderen kan vestigen in een andere lidstaat. Hij noemt ook het geval waarin een derdelander in economisch en/of juridisch, administratief en affectief opzicht de zorg heeft voor een van zijn ouders/unieburgers.

Een ander geval zou kunnen zijn dat waarin de ouder/derdelander voornemens is om op grond van het ouderlijk gezag bij verwijdering naar het land van herkomst kinderen/unieburgers mee te nemen.

Lezers van dit blogje worden uitgenodigd om meer gevallen naar voren te brengen.

Het Hof onderzoekt ten slotte het recht op eerbiediging van het privé-leven en het familie- en gezinsleven.

AG Paolo Mengozzi stelt in de standpuntbepaling dat de bescherming van met name het het in de drie rechtsorden – de nationale, die van de Unie en die van het EVRM – een aanvullende bescherming is. Hij concludeert dat in het geval van een unieburger die gebruik heeft gemaakt van een van de verkeersvrijheden   het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven wordt beschermd op nationaal niveau en op het niveau van het Unierecht (Carpenter?) en dat in het geval van een unieburger die geen gebruik heeft gemaakt van een van die vrijheden wordt die bescherming gewaarborgd op nationaal niveau en door het EVRM.

Het Hof overweegt dat in het geval de situatie van een familielid/derdelander onder het Unierecht valt zal moeten worden onderzocht of de ontzegging van een verblijfsrecht het recht op eerbiediging van het privé-leven en familie- en gezinsleven in de zin van artikel 7 van het Handvest aantast en dat in het geval de situatie van een familielid/derdelander niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt voornoemde onderzoek zal moeten worden verricht in het licht van artikel 8 lid 1 EVRM.

De bescherming die het Hof derdelanders biedt is ruimer dan de bescherming AG Paolo Mengozzi hen biedt. In het geval een unieburger geen gebruik heeft gemaakt van een van de verkeersvrijheden geniet volgens het Hof het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven ook bescherming op het niveau van het Unierecht bijvoorbeeld in een geval waarin de Terugkeerrichtlijn van toepassing is.

Op grond van artikel 6(4) van de Terugkeerrichtlijn kunnen lidstaten te allen tijde beslissen om een illegale derdelander een vorm van toestemming tot verblijf geven. Gelezen in het licht van punten 22 en 24 van de considerans en artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn valt niet in te zien waarom die bepaling derdelanders als D, H, K, M & S geen uitkomst zou kunnen bieden.

Het gaat weliswaar om een 'kan' bepaling maar uit een conclusie van AG Verica Trstenjak van 22 september 2011, C-411/10, in een 'Dublin' zaak waarin prejudiciele vragen zijn gesteld over de vergelijkbare 'kan' bepaling van artikel 3(2) van de Dublinverordening zou kunnen worden opgemaakt dat een dergelijke 'kan' bepaling binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt en dat indien verwijdering een (ernstige) schending betekent van het recht op eerbiediging van het privé-leven en familie- en gezinsleven in de zin van artikel 7 van het Handvest van de bevoegdheid van artikel 6(4) van de Terugkeerrichtlijn gebruik moet worden gemaakt.

dinsdag 15 november 2011

EU HvJ, Murat Dereci ea t Oostenrijk, 15 november 2011, C‑256/11

Vandaag heeft het EU Hof van Justitie [hierna: Hof] arrest gewezen in de post-Zambrano zaak van Murat Dereci ea t Oostenrijk [EU HvJ, 15 november 2011, C-256/11; Standpuntbepaling  AG P. Mengozzi, 29 september 2011].

Het gaat om derdelanders die willen samenleven met verschillende soorten familieleden/unieburgers die wonen in de lidstaat waarvan ze de nationaliteit hebben, die nimmer gebruik hebben gemaakt van hun recht op vrij verkeer en die niet afhankelijk zijn van de derdelanders voor hun levensonderhoud [behalve dan misschien de kinderen van Murat Dereci?].

Het Hof onderzoekt eerst of de Unieburgerrichtlijn of de Gezinsherenigingsrichtlijn van toepassing zijn hetgeen niet het geval is. De unieburgers immers hebben geen gebruik gemaakt van hun recht op vrij verkeer terwijl de Gezinsherenigingsrichtlijn niet van toepassing is op unieburgers. [ro 44 t/m 58]

Vervolgens onderzoekt het Hof of de betrokken unieburgers van een beroep kunnen doen op de verdragsbepalingen betreffende het burgerschap van de Unie. Het Hof overweegt dat de situatie van een unieburger die het recht van vrij verkeer niet heeft uitgeoefend niet op grond van dit feit alleen kan worden gelijkgesteld met een zuiver interne situatie omdat de hoedanigheid van unieburger de primaire hoedanigheid van de onderdanen van de lidstaten moet zijn.

Artikel 20 van het VWEU verzet zich volgens het Hof tegen nationale maatregelen die tot gevolg hebben dat unieburgers het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan hun status van unieburger ontleende rechten. Het criterium van de ontzegging van het effectieve genot van belangrijkste aan de status van unieburger ontleende rechten heeft betrekking heeft op gevallen die erdoor gekenmerkt worden dat de unieburger feitelijk wordt verplicht om het grondgebied van niet alleen de lidstaat waarvan hij staatsburger is te verlaten maar ook dat van de Unie als geheel.

Het gaat volgens het Hof om een criterium van zeer bijzondere aard. Het enkele feit dat het voor een unieburger misschien wenselijk is dat familieleden/derdelanders bij hem verblijven  volstaat op zich niet om aan te nemen dat de unieburger verplicht zal worden om het grondgebied van de Unie te verlaten indien die familieleden/derdelanders een verblijfsrecht niet wordt toegekend. [ro 59 t/m 69]

Het Hof onderzoekt in de derde plaats het recht op eerbiediging van het privé-leven en het familie- en gezinsleven en overweegt  dat indien de situatie van een derdelander onder het recht van de Unie valt zalmoetn worden onderzocht of de ontzegging van een verblijfsrecht het recht op eerbiediging van hun privé-leven en familie- en gezinsleven in de zin van artikel 7 van het Handvest aantast en dat indien de situatie van een derdelander niet onder het recht van de Unie valt zal moeten worden onderzocht of  de ontzegging van een verblijfsrecht het recht op eerbiediging van hun privé-leven en familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 van het EVRM aantast. [ro 70 t/m 74]

Aldus een eerste lezing van het arrest in de trein naar Zwolle.

zaterdag 5 november 2011

Grensdetentie, bewaring van een [uitgeprocedeerde] asielzoekende derdelander aan de grens

Er zijn 2 vormen van vrijheidsontneming waar derderlanders als derdelanders aan kunnen worden onderworpen. Vrijheidsontneming in het belang van het grenstoezicht - grensdetentie - en vrijheidsbeneming met het oog op verwijdering naar een derde land - bewaring.

Grensdetentie en bewaring moeten van elkaar worden onderscheiden. Het is of het grensdetentie of bewaring.

Grensdetentie wordt toegepast ten aanzien van derdelander die onder grenstoezicht staat in de vorm van grenscontrole. Het is een maatregel in de zin van artikel 13(4) van de Schengengrenscode waarmee beoogd wordt te voorkomen dat een derdelander aan wie de toegang is geweigerd het grondgebied van de betrokken lidstaat betreedt. De rechtsgrondslag voor grensdetentie is te vinden in artikel 62(2)(a) van het EG Verdrag.

Ik twijfel of grensdetentie grensdetentie kan worden toegepast ten aanzien van een derdelander die onder grenstoezicht staat na illegale buitengrensoverschrijding en of grensdetentie derhalve ook een maatregel is in de zin van artikel 12(1) van de Schengengrenscode.

Bewaring wordt toegepast ten aanzien van een illegaal in de lidstaat verblijvende derdelander. Het is een maatregel in de zin van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn waarmee wordt beoogd die derdelander te doen terugkeren naar een derde land. De rechtsgrondslag voor bewaring is te vinden in artikel 63(3)(b) van het EG Verdrag.

De omstandigheid dat een derdelander onder grenstoezicht staat in de vorm van grenscontrole staat aan het toepassen van de maatregel van bewaring niet in de weg. Een derdelander immers aan wie de toegang is geweigerd is gelet op het bepaalde in artikel 3(2) van de Terugkeerrichtlijn ook een illegaal in de lidstaat verblijvende derdelander. Met het in bewaring stellen van een derdelander aan wie de toegang is geweigerd wordt wel het grenstoezicht en derhalve ook de toegangsweigering prijsgegeven omdat op de rechtsgrondslag van artikel 63(3)(b) van het EG Verdrag niet een maatregel in het belang van grenstoezicht kan worden gebaseerd. Vergelijk ABRS, 14 januari 2009, 200808436/1.

Kan de maatregel van grensdetentie in het belang van grenstoezicht worden toegepast ten aanzien van een derdelander wiens asielverzoek aan de grens is afgewezen?

Ook indien er van moeten worden uitgegaan dat een asielzoekende derdelander de feitelijke toegang tot het grondgebied kan worden ontzegd en dat ten aanzien van die asielzoekende derdelander de maatregel van grensdetentie kan worden toegepast, zie ABRS, 4 oktober 201102753/1/V3, en afgezien van de vraag of artikel 2(2)(a) van de Terugkeerrichtlijn als geïmplementeerd kan worden aangemerkt, moet die vraag ontkennend worden beantwoord.

Uit artikel 2(2)(a) van de Terugkeerrichtlijn immers volgt immers dat een derdelander die een vergunning of recht heeft verkregen nadat hij onder grenstoezicht is komen te staan niet meer van toepassing van de Terugkeerrichtlijn kan worden uitgesloten. Het op artikel 7 van de Procedurerichtlijn gebaseerde recht om in een lidstaat te verblijven is een vergunning of recht in hiervoor genoemde zin. De vrijheidsontneming van een derdelander wiens asielverzoek aan de grens is afgewezen is derhalve vrijheidsontneming met het oog op verwijdering naar een derde land en niet vrijheidsontneming in het belang van grenstoezicht. Het is geen grensdetentie maar bewaring en moet voldoen aan de voorwaarden daarvoor.

Met dank aan mrs HB & Z.

vrijdag 4 november 2011

Vrijheidsbeneming ogv 7(3) OR & 18(1) PR; ABRS 31 augustus 2011, 201105555/1/V /3

In de gevallen waarin zulks nodig blijkt, bijvoorbeeld om juridische redenen of om redenen van openbare orde, mogen de lidstaten een asielzoeker overeenkomstig hun nationale wetgeving op een bepaalde plaats vasthouden.

De lidstaten mogen een persoon niet in bewaring houden uitsluitend omdat hij een asielzoeker is.

Onderstaand schema maakt hopelijk duidelijk hoe bovengenoemde bepalingen IMHO zich tot elkaar verhouden.


Nederland heeft de 'kan' bepaling van artikel 7(3) van de Opvangrichtlijn niet  geïmplementeerd [zie transponeringstabel Stc 2004 nr 24  2005]. Artikel 18 van de Procedurerichtlijn is wel geïmplementeerd namelijk in artikel 6 van de Vreemdelingenwet en in artikel 59 van de Vreemelingenwet  [30976 nr 3, Memorie van Toelichting, Transponeringstabel].


Uit de omstandigheid dat artikel 7(3) van de Opvangrichtlijn niet is geïmplementeerd volgt dat een asielzoekende derdelander niet van zijn vrijheid kan worden ontnomen 'bijvoorbeeld om juridische redenen of om redenen van openbare orde'. Van de mogelijkheid immers om een asielzoekende derdelander wel van zijn vrijheid te ontnemen  'bijvoorbeeld om juridische redenen of om redenen van openbare orde' heeft de implementatiewetgever om wat voor reden dan ook geen gebruik willen maken.

Dat lijkt een iets andere situatie te zijn dan die in de zaak waarover de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] heeft geoordeeld op 31 augustus 2011 [ABRS, 31 augustus 2011, 20110555/1/V3].

De betrokken vreemdeling had betoogd dat een formeel wettelijke grondslag voor de inbewaringstelling ontbreekt omdat de Terugkeerrichtlijn niet is geïmplementeerd en de Minister voor Immigratie en Asiel, gelet op het arrest van het EG Hof van Justitie van 8 oktober 1987 in de zaak Kolpinghuis,  geen bevoegdheid tot inbewaringstelling aan de Terugkeerrichtlijn zelf kan ontlenen.

De Afdeling overweegt dat indien de nationale wetgeving reeds voorziet in een maatregel in een richtlijn - zoals bijvoorbeeld vreemdelingenbewaring - die nationale wetgeving niet behoeft te worden aangepast omdat het doel van de richtlijn al is bereikt. Omdat een  maatregel in zo'n geval op nationale wetgeving is gebaseerd  wordt niet ten laste van een particulier een beroep gedaan op een bepaling van een richtlijn waarvan de omzetting nog niet heeft plaatsgevonden.

Niet geschoten is altijd mis.