zaterdag 22 januari 2011

EU HvJ, Accardo ea t Italië, 21 oktober 2011 & Doorwerking Terugkeerrichtlijn

Sinds het verstrijken van de termijn voor implementatie van de Terugkeerrichtlijn is een stroom van uiteenlopende rechtspraak tot stand gekomen.

In de uitspraken buitelen mechanismen voor doorwerking van de Terugkeerichtlijn in het nationale recht, rechtstreekse werking en conforme uitlegging, door en over elkaar. Om  op die instrumenten en in het bijzonder de onderlinge verhouding greep te krijgen wordt verwezen naar een proefschrift uit 2004 van Jolande Prinssen, Doorwerking van Europees recht. De verhouding tussen directe werking, conforme interpretatie en overheidsaansprakelijkheid.  In het bijzonder hoofdstuk 7 over de rangschikking van de doorwerkingsmechanismen is interessant.

Misschien nog wel interessanter is een arrest van het EU hof van Justitie van 21 oktober 2010 in de zaak Accardo ea t Italië [EU HvJ, 21 oktober 2010, Accardo ea t Italië, C‑227/09].

Uit het arrest Accardo t Italië lijkt te kunnen worden opgemaakt dat:
  • er ook sprake is van een verboden omgekeerde verticale werking indien de feitelijke situatie in overeenstemming is met een bepaling uit een richtlijn in ieder geval indien het gaat om een facultatieve bepaling
  • een conforme uitlegging van een facultatieve bepaling niet kan omdat zo een bepaling de lidstaat niet verplicht om hem om te zetten.
Uit de memorie van toelichting bij het implementatiewetsvoorstel [MvT 32420 nr 3] volgt dat niet in geschil is dat bijvoorbeeld artikel 2 lid 2a van de Terugkeerrichtlijn een facultatieve bepaling is. Op grond van artikel 2 lid 2a van de Terugkeerichtlijn kan een lidstaat besluiten om de Terugkeerrichtlijn niet toe te passen op onder meer grensgedetineerden.

IMHO is ook artikel 15 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn een facultatieve bepaling. Op grond van artikel 15 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn kan een lidstaat de zesmaandenbewaringstermijn van artikel 15 lid 5 van de Terugkeerrichtlijn verlengen met 12 maanden.

Indien in het arrest Accardo t Italië staat wat ik er in lees dan kan de staat indien een beroep wordt gedaan op artikel 1 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn of op artikel 15 lid 5 van de Terugkeerrichtlijn zich niet beroepen op artikel 2 lid 2a van de Terugkeerrichtlijn of op artikel 15 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn en kan de rechter die bepalingen niet 'inlezen' in nationale wetgeving.

zondag 16 januari 2011

Toetsing terugkeerbesluit kale illegaal/overstayer door habeas corpus rechter

Uit de sinds het verstrijken van de implementatietermijn van de Terugkeerrichtlijn tot standgekomen eerstelijnsrechtspraak over de richtlijn [met dank aan mr BB] kan worden opgemaakt dat op één uitzondering  na de habeas corpus rechter het terugkeerbesluit niet toetst.

De habeas corpusrechter in Zwolle overweegt dat tegen een terugkeerbesluit bezwaar open staat en dat daarom dat terugkeerbesluit in de habeas corpus procedure niet ter toetsing voor ligt [Rtb DH zp Zwolle, 31 december 2010, LJN BO9709], de habeas corpusrechter in Roermond overweegt dat de habeas corpus rechter zich beperkt tot de constatering dat er een terugkeerbesluit is en dat de vraag of het terugkeerbesluit rechtmatig is of dat er een wettelijke bevoegdheid is om een terugkeerbesluit te nemen en welk rechtskarakter het heeft in de habeas corpusprocedure niet ter beoordeling staat [Rtb DH zp Roermond,  6 januari 2011, LJN BP0020]. De habeas corpusrechter in  Almelo toetst het terugkeerbesluit omdat een wettelijke grondslag ervoor ontbreekt [Rtb DH zp Almelo, 7 januari 2011, LJN BP0377].

Dat tegen een besluit een rechtsmiddel open staat kan niet redengevend zijn om dat besluit in de habeas corpus procedure niet te toetsen. Tegen staandehouding immers staat ook een rechtsmiddel open maar toch wordt de staandehouding getoetst door de habeas corpusrechter tenminste in die gevallen waarin op staandehouding zonder feitelijke onderbreking ophouding en/of bewaring volgt en waarin staandehouding het begin van een reeks beslissingen vormt  erop gericht de illegale vreemdeling onder de macht van de tot uitzetting bevoegde autoriteiten te brengen en te houden.

Verwezen wordt naar een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] van 29 juni 2001 waarin de Afdeling verwijst naar het stelsel van de wet neergelegd in de artikel 50, 59, 62 en 63 van de Vreemdelingenwet en overweegt dat indien staandehouding het begin is van een reeks beslissingen in voornoemde zin, een opvolgende beslissing  steeds mede is gebaseerd op de gegevens die zijn vergaard bij of op basis van een voorafgaande beslissing en dat ook in procedureel opzicht niet steeds een scherpe scheidslijn te trekken tussen de toepassing van de artikelen 50 en 59 van de Vw 2000 [ABRS, 29 juni 2001, 200102145/1, ro 2.2.2, Migratieweb ve05000899].

Indien en voor zover artikel 62 van de Vreemdelingenwet richtlijnconform kan worden uitgelegd is aldaar de grondslag te vinden voor het uitvaardigen van een terugkeerbesluit tegen onder meer 'kale illegalen' en 'overstayers'. Indien na staandehouding en /of ophouding een terugkeerbesluit tegen een 'kale illegaal' of een overstayer' wordt uitgevaardigd op basis van informatie verkregen bij een voorafgaande beslissing dan is het ook niet goed mogelijk om een scherpe scheidslijn te trekken tussen de de uitvaardiging van een terugkeerbesluit en de inbewaringstelling van een 'kale illegaal' of een 'overstayer'.

Een terugkeerbesluit is een voorwaarde voor inbewaringstelling en het niet toetsen daarvan in het geval van 'kale illegalen' en 'overstayers' door de habeas corpusrechter staat op gespannen voet met artikel 13 van de Terugkeerrichtlijn dat een doeltreffend rechtsmiddel voorschrijft [met dank aan mr BB] naar moet worden aangenomen met het oog op de bevoegdheden de er uit voortvloeien.