woensdag 21 december 2011

EU HvJ, 6 december 2011, Achughbabian t Frankrijk, C-329/11

Op 6 december 2011 heeft de grote kamer van het EU Hof van Justitie arrest gewezen in de de derde 'Terugkeerrichtlijn' zaak Alexander A. [met dank aan mr WV] t Frankrijk [EU HvJ, 6 december 2011, C-329/11;  Standpuntbepaling AG J. Mazak, 26 oktober 2011].

In Frankrijk is illegale binnenkomst en -verblijf een strafbaar feit.

Alexander A. komt op 9 april 2008 Frankrijk binnen en dient een asielverzoek in dat op 28 novermber 2008 wordt afgewezen. Op 27 januari 2009 wordt een [reguliere?] aanvraag om toelating afgewezen en wordt jegens Alxander A. een soort van terugkeerbesluit uitgevaardigd waarim hem een vertrektermijn wordt gegund van 1 maand.

Alexander A. laat de vertrektermijn verstrijken. Hij wordt op 24 juni 2011 aangehouden op verdenking van het strafbare feit 'illegaal verblijf' en in strafrechtelijke verzekering gesteld. Een dag later op 25 juni 2011 wordt jegens Alexander A. wederom een soort van terugkeerbesluit uitgevaardigd - de eerste heeft zijn geldigheid verloren - dit keer zonder dat hem een vertrektermijn wordt gegund. Alexander A. wordt in vreemdelingrechtelijke bewaring gesteld.

Met een beroep op het arrest van het EU Hof van Justitie van 28 april 2011 in de zaak Hassen El Dridi alias Soufi Karim stelt Alexander A. ten overstaan van de Franse bewaringsrechters dat de Terugkeerrichtlijn aan de strafrechtelijke inverzekering in de weg staat [EU HvJ, 28 april 2011, C-61/11 PPU; Standpuntbepaling AG J. Mazak, 1 april 2011].

De Franse appelrechter legt het EU Hof van Justitie de vraag voor of de Terugkeerrichtlijn zich verzet tegen de Franse strafbaarstelling van illegale binnenkomst en -verblijf.

Het EU Hof van Justitie besluit de zaak van Alexander A. te behandelen volgens de versnelde procedure.

Voortvarend & onverwijld
Volgens het EU Hof van Justitie verzet de Terugkeerrichtlijn zich niet tegen strafbaarstelling van illegaal verblijf omdat de Terugkeerrichtlijn niet tot doel heeft alle vreemdelingrechtelijke voorschriften te harmoniseren (ro28). De Terugkeerrichtlijn verzet zich evenmin tegen vrijheidsbeneming om vast te stellen of het verblijf van een derdelander illegaal is omdat de Terugkeerrichtlijn ziet op de gevolgen daarvan (ro 29). De lidstaten moeten bij die vaststelling wel voortvarend te werk gaan en onverwijld een standpunt innemen over de [il]legaliteit van het verblijf van een derdelander (ro 31, 32).

Oplegging & tenuitvoerlegging straf maatregel in de zin van artikel 8 TR?
Vervolgens onderzoekt het EU Hof van Justitie of de Terugkeerrichtlijn zich verzet tegen de strafbaarstelling van illegaal verblijf voor zover die strafbaarstelling kan leiden tot een gevangenisstraf tijdens de terugkeerprocedure (ro 32). Na te hebben vastgesteld dat er jegens Alexander A. een terugkeerbesluit is uitgevaardigd en diens situatie derhalve valt onder artikel 8 van de Terugkeerrichtlijn  onderzoekt het EU Hof van Justitie of de strafbaarstelling een maatregel is in de zin van artikel 8 van de Terugkeerrichtlijn (ro 34 ev).

Volgens het EU Hof van Justitie is de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf tijdens de terugkeerprocedure geen maatregel in de zin van artikel 8 van de Terugkeerrichtlijn omdat evident is dat de oplegging en de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf niet bijdragen aan de uitvoering van de fysieke verwijdering van  een illegale derdelander uit een lidstaat  (ro 37). Voorts laat de Terugkeerrichtlijn geen andere vorm van vrijheidsbeneming toe dan bewaring.

Dat een straf wegens illegaal verblijf zelden wordt opgelegd en dat Alexander A. niet is veroordeeld doet niet af aan de omstandigheid dat de strafbaarstelling van illegaal verblijf afbreuk kan doen aan het nuttig effect van de Terugkeerrichtlijn (ro 39, 40).

Oplegging & tenuitvoerlegging straf voorafggaand aan- of tijdens terugkeerprocedure?
Uit loyaliteitsplicht volgt dat de lidstaten verplicht zijn om alle maatregelen te treffen die geschikt zijn om nakoming van uit een richtlijn voortvloeiende verplichtingen te verzekeren en om zich te onthouden van alle maatregelen die verwezenlijking van de doelstellingen van een richtlijn in gevaar kunnen brengen (ro 33, 43).

Volgens het EU Hof van Justitie verzet de Terugkeerrichtlijn zich tegen de oplegging en de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf  ['een'?, mr T] voorafgaand aan- of tijdens de terugkeerprocedure [dus los daarvan, mr T]  omdat die oplegging en tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf de verwijdering vertragen  en geen door artikel 9 van de Terugkeerrichtlijn toegestane rechtvaardiging vormen voor uitstel van verwijdering.

Dictum
Het EU Hof van Justitie verklaart ten slotte voor recht dat de Terugkeerrichtlijn:
zich verzet tegen een regeling van een lidstaat waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties, voor zover die regeling toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land die weliswaar illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft en niet bereid is dat grondgebied vrijwillig te verlaten, doch op wie niet de in artikel 8 van deze richtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast en voor wie, in geval van vreemdelingenbewaring met het oog op de voorbereiding en de uitvoering van zijn verwijdering, de maximale duur van die bewaring nog niet is verstreken; en
– zich niet verzet tegen een dergelijke regeling voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft.

Kwellende vragen
Het arrest laat nog tal van vragen onbeantwoord:
  • Vloeien er voor de lidstaten geen verplichtingen meer voort uit de Terugkeerrichtlijn nadat de maximale bewaringstermijn is verstreken en een illegale derdelander in een lidstaat wordt aangetroffen?
  • Kunnen strafrechtelijke dwangmaatregelen volgen aansluitend op het verstrijken van de maximale bewaringstermijn?
  • Is er sprake van het verstrijken van de maximale duur van de bewaring indien een illegale derdelander wordt geklinkerd wegens het ontbreken van zicht op verwijdering?
  • Kan een gevangenisstraf worden opgelegd en tenuitvoer gelegd in het geval van een illegale derdelander die onverwijderbaar is?
  • Verzet de Terugkeerrichtlijn zich ook tegen de oplegging en tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf om andere redenen dan migratie gerelateerd?
  • &zovoort

zondag 20 november 2011

Vervolg: EU HvJ, Murat Dereci ea t Oostenrijk, 15 november 2011, C‑256/11

Op 15 november 2011 heeft het EU Hof van Justitie [hierna: Hof] arrest gewezen in de gevoegde zaken van Murat Dereci ea t Oostenrijk [EU HvJ, 15 november 2011, C-256/11; Standpuntbepaling AG P. Mengozzi, 29 september 2011; zie ook hier].

Het arrest wordt minder onbegrijpelijk na het lezen van de standpuntbepaling van AG Paolo Mengozzi.

Het gaat in bovengenoemde gevoegde zaken om derdelanders die willen samenleven met verschillende soorten familieleden/unieburgers die wonen in de lidstaat waarvan ze de nationaliteit hebben, die nimmer gebruik hebben gemaakt van hun recht op vrij verkeer en die niet afhankelijk zijn van de derdelanders voor hun levensonderhoud.

D. is illegaal Oostenrijk binnen gekomen, is daarna gehuwd met een Oostenrijkse unieburger, heeft met haar drie kinderen gekregen, heeft een aanvraag tot verlening van een vergunning tot verblijf bij zijn echtgenote ingediend welke aanvraag is afgewezen, jegens hem is een uitzettingsbevel uitgevaardigd.

H. is gehuwd met een Oostenrijkse unieburger, is daarna Oostenrijk legaal met een visum binnengekomen, heeft na het verstrijken van de geldigheidsduur van haar visum een aanvraag tot het verlenen van een vergunning tot verblijf bij haar echtgenoot ingediend welke aanvraag is afgewezen.

K. is op 2 jarige leeftijd Oostenrijk legaal binnengekomen, heeft na 22 jaar legaal verblijf een aanvraag tot verlenging van zijn verblijfsvergunning ingediend die is afgewezen, heeft vervolgens een aanvraag tot verlening van een vergunning tot verblijf bij zijn Oostenrijkse moeder door wie hij wordt onderhouden ingediend welke aanvraag is afgewezen, jegens hem zou een uitzettingsbevel zijn uitgevaardigd.

M. is Oostenrijk illegaal binnengekomen, heeft op basis van valse verklaringen een asielaanvraag ingediend die is afgewezen, is gehuwd met een Oostenrijkse unieburger, heeft een aanvraag tot verlening van een vergunning tot verblijf bij zijn echtgenote ingediend welke aanvraag is afgewezen.

S. leeft met man en meerderjarige kinderen in haar land van herkomst, heeft een aanvraag tot het verlenen van een vergunning tot verblijf bij haar Oostenrijkse vader door wie zij (deels) wordt onderhouden ingediend welke aanvraag is afgewezen.

Volgens de Oostenrijkse autoriteiten stond het Unierecht noch artikel 8 EVRM aan de afwijzing van de aanvragen in de weg.

Het Hof onderzoekt eerst of Gezinsherenigingsrichtlijn en de Unieburgerrichtlijn van toepassing zijn. Dat is niet het geval. De unieburgers immers hebben geen gebruik gemaakt van hun recht op vrij verkeer terwijl de Gezinsherenigingsrichtlijn niet van toepassing is op unieburgers.

Het Hof onderzoekt vervolgens de toepasselijkheid van de verdragsbepalingen betreffende het burgerschap van de Unie.

Het 'Zambrano' criterium dat betrekking heeft op het geval dat erdoor gekenmerkt wordt dat de unieburger feitelijk wordt verplicht om het grondgebied van niet alleen de lidstaat waarvan hij staatsburger is maar ook dat van de Unie als geheel te verlaten is volgens het Hof een criterium van zeer bijzondere aard dat ziet op het geval waarin uitzonderlijk geen verblijfsrecht kan worden ontzegd aan een derdelander die een familielid is van die unieburger.

Het enkele feit dat het voor een unieburger misschien wenselijk is dat een familielid/derdelander bij hem op het grondgebied van de Unie verblijft volstaat volgens het Hof op zich niet om aan te nemen dat die unieburger verplicht zal worden om het grondgebied van de Unie te verlaten indien een verblijfsrecht niet wordt toegekend.

Het Hof maakt dus wel duidelijk in welke gevallen uitzonderlijk wel een verblijfsrecht kan worden ontzegd maar niet in welke gevallen uitzonderlijk niet een verblijfsrecht kan worden ontzegd.

In de standpuntbepaling licht AG Paolo Mengozzi misschien wel een tip van de sluier op.


Hij noemt het geval waarin een unieburger bijvoorbeeld arbeidsongeschikt is en daardoor niet in het levensonderhoud van zijn/haar kinderen kan voorzien en zich ook niet met zijn/haar kinderen kan vestigen in een andere lidstaat. Hij noemt ook het geval waarin een derdelander in economisch en/of juridisch, administratief en affectief opzicht de zorg heeft voor een van zijn ouders/unieburgers.

Een ander geval zou kunnen zijn dat waarin de ouder/derdelander voornemens is om op grond van het ouderlijk gezag bij verwijdering naar het land van herkomst kinderen/unieburgers mee te nemen.

Lezers van dit blogje worden uitgenodigd om meer gevallen naar voren te brengen.

Het Hof onderzoekt ten slotte het recht op eerbiediging van het privé-leven en het familie- en gezinsleven.

AG Paolo Mengozzi stelt in de standpuntbepaling dat de bescherming van met name het het in de drie rechtsorden – de nationale, die van de Unie en die van het EVRM – een aanvullende bescherming is. Hij concludeert dat in het geval van een unieburger die gebruik heeft gemaakt van een van de verkeersvrijheden   het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven wordt beschermd op nationaal niveau en op het niveau van het Unierecht (Carpenter?) en dat in het geval van een unieburger die geen gebruik heeft gemaakt van een van die vrijheden wordt die bescherming gewaarborgd op nationaal niveau en door het EVRM.

Het Hof overweegt dat in het geval de situatie van een familielid/derdelander onder het Unierecht valt zal moeten worden onderzocht of de ontzegging van een verblijfsrecht het recht op eerbiediging van het privé-leven en familie- en gezinsleven in de zin van artikel 7 van het Handvest aantast en dat in het geval de situatie van een familielid/derdelander niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt voornoemde onderzoek zal moeten worden verricht in het licht van artikel 8 lid 1 EVRM.

De bescherming die het Hof derdelanders biedt is ruimer dan de bescherming AG Paolo Mengozzi hen biedt. In het geval een unieburger geen gebruik heeft gemaakt van een van de verkeersvrijheden geniet volgens het Hof het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven ook bescherming op het niveau van het Unierecht bijvoorbeeld in een geval waarin de Terugkeerrichtlijn van toepassing is.

Op grond van artikel 6(4) van de Terugkeerrichtlijn kunnen lidstaten te allen tijde beslissen om een illegale derdelander een vorm van toestemming tot verblijf geven. Gelezen in het licht van punten 22 en 24 van de considerans en artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn valt niet in te zien waarom die bepaling derdelanders als D, H, K, M & S geen uitkomst zou kunnen bieden.

Het gaat weliswaar om een 'kan' bepaling maar uit een conclusie van AG Verica Trstenjak van 22 september 2011, C-411/10, in een 'Dublin' zaak waarin prejudiciele vragen zijn gesteld over de vergelijkbare 'kan' bepaling van artikel 3(2) van de Dublinverordening zou kunnen worden opgemaakt dat een dergelijke 'kan' bepaling binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt en dat indien verwijdering een (ernstige) schending betekent van het recht op eerbiediging van het privé-leven en familie- en gezinsleven in de zin van artikel 7 van het Handvest van de bevoegdheid van artikel 6(4) van de Terugkeerrichtlijn gebruik moet worden gemaakt.

dinsdag 15 november 2011

EU HvJ, Murat Dereci ea t Oostenrijk, 15 november 2011, C‑256/11

Vandaag heeft het EU Hof van Justitie [hierna: Hof] arrest gewezen in de post-Zambrano zaak van Murat Dereci ea t Oostenrijk [EU HvJ, 15 november 2011, C-256/11; Standpuntbepaling  AG P. Mengozzi, 29 september 2011].

Het gaat om derdelanders die willen samenleven met verschillende soorten familieleden/unieburgers die wonen in de lidstaat waarvan ze de nationaliteit hebben, die nimmer gebruik hebben gemaakt van hun recht op vrij verkeer en die niet afhankelijk zijn van de derdelanders voor hun levensonderhoud [behalve dan misschien de kinderen van Murat Dereci?].

Het Hof onderzoekt eerst of de Unieburgerrichtlijn of de Gezinsherenigingsrichtlijn van toepassing zijn hetgeen niet het geval is. De unieburgers immers hebben geen gebruik gemaakt van hun recht op vrij verkeer terwijl de Gezinsherenigingsrichtlijn niet van toepassing is op unieburgers. [ro 44 t/m 58]

Vervolgens onderzoekt het Hof of de betrokken unieburgers van een beroep kunnen doen op de verdragsbepalingen betreffende het burgerschap van de Unie. Het Hof overweegt dat de situatie van een unieburger die het recht van vrij verkeer niet heeft uitgeoefend niet op grond van dit feit alleen kan worden gelijkgesteld met een zuiver interne situatie omdat de hoedanigheid van unieburger de primaire hoedanigheid van de onderdanen van de lidstaten moet zijn.

Artikel 20 van het VWEU verzet zich volgens het Hof tegen nationale maatregelen die tot gevolg hebben dat unieburgers het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan hun status van unieburger ontleende rechten. Het criterium van de ontzegging van het effectieve genot van belangrijkste aan de status van unieburger ontleende rechten heeft betrekking heeft op gevallen die erdoor gekenmerkt worden dat de unieburger feitelijk wordt verplicht om het grondgebied van niet alleen de lidstaat waarvan hij staatsburger is te verlaten maar ook dat van de Unie als geheel.

Het gaat volgens het Hof om een criterium van zeer bijzondere aard. Het enkele feit dat het voor een unieburger misschien wenselijk is dat familieleden/derdelanders bij hem verblijven  volstaat op zich niet om aan te nemen dat de unieburger verplicht zal worden om het grondgebied van de Unie te verlaten indien die familieleden/derdelanders een verblijfsrecht niet wordt toegekend. [ro 59 t/m 69]

Het Hof onderzoekt in de derde plaats het recht op eerbiediging van het privé-leven en het familie- en gezinsleven en overweegt  dat indien de situatie van een derdelander onder het recht van de Unie valt zalmoetn worden onderzocht of de ontzegging van een verblijfsrecht het recht op eerbiediging van hun privé-leven en familie- en gezinsleven in de zin van artikel 7 van het Handvest aantast en dat indien de situatie van een derdelander niet onder het recht van de Unie valt zal moeten worden onderzocht of  de ontzegging van een verblijfsrecht het recht op eerbiediging van hun privé-leven en familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 van het EVRM aantast. [ro 70 t/m 74]

Aldus een eerste lezing van het arrest in de trein naar Zwolle.

zaterdag 5 november 2011

Grensdetentie, bewaring van een [uitgeprocedeerde] asielzoekende derdelander aan de grens

Er zijn 2 vormen van vrijheidsontneming waar derderlanders als derdelanders aan kunnen worden onderworpen. Vrijheidsontneming in het belang van het grenstoezicht - grensdetentie - en vrijheidsbeneming met het oog op verwijdering naar een derde land - bewaring.

Grensdetentie en bewaring moeten van elkaar worden onderscheiden. Het is of het grensdetentie of bewaring.

Grensdetentie wordt toegepast ten aanzien van derdelander die onder grenstoezicht staat in de vorm van grenscontrole. Het is een maatregel in de zin van artikel 13(4) van de Schengengrenscode waarmee beoogd wordt te voorkomen dat een derdelander aan wie de toegang is geweigerd het grondgebied van de betrokken lidstaat betreedt. De rechtsgrondslag voor grensdetentie is te vinden in artikel 62(2)(a) van het EG Verdrag.

Ik twijfel of grensdetentie grensdetentie kan worden toegepast ten aanzien van een derdelander die onder grenstoezicht staat na illegale buitengrensoverschrijding en of grensdetentie derhalve ook een maatregel is in de zin van artikel 12(1) van de Schengengrenscode.

Bewaring wordt toegepast ten aanzien van een illegaal in de lidstaat verblijvende derdelander. Het is een maatregel in de zin van artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn waarmee wordt beoogd die derdelander te doen terugkeren naar een derde land. De rechtsgrondslag voor bewaring is te vinden in artikel 63(3)(b) van het EG Verdrag.

De omstandigheid dat een derdelander onder grenstoezicht staat in de vorm van grenscontrole staat aan het toepassen van de maatregel van bewaring niet in de weg. Een derdelander immers aan wie de toegang is geweigerd is gelet op het bepaalde in artikel 3(2) van de Terugkeerrichtlijn ook een illegaal in de lidstaat verblijvende derdelander. Met het in bewaring stellen van een derdelander aan wie de toegang is geweigerd wordt wel het grenstoezicht en derhalve ook de toegangsweigering prijsgegeven omdat op de rechtsgrondslag van artikel 63(3)(b) van het EG Verdrag niet een maatregel in het belang van grenstoezicht kan worden gebaseerd. Vergelijk ABRS, 14 januari 2009, 200808436/1.

Kan de maatregel van grensdetentie in het belang van grenstoezicht worden toegepast ten aanzien van een derdelander wiens asielverzoek aan de grens is afgewezen?

Ook indien er van moeten worden uitgegaan dat een asielzoekende derdelander de feitelijke toegang tot het grondgebied kan worden ontzegd en dat ten aanzien van die asielzoekende derdelander de maatregel van grensdetentie kan worden toegepast, zie ABRS, 4 oktober 201102753/1/V3, en afgezien van de vraag of artikel 2(2)(a) van de Terugkeerrichtlijn als geïmplementeerd kan worden aangemerkt, moet die vraag ontkennend worden beantwoord.

Uit artikel 2(2)(a) van de Terugkeerrichtlijn immers volgt immers dat een derdelander die een vergunning of recht heeft verkregen nadat hij onder grenstoezicht is komen te staan niet meer van toepassing van de Terugkeerrichtlijn kan worden uitgesloten. Het op artikel 7 van de Procedurerichtlijn gebaseerde recht om in een lidstaat te verblijven is een vergunning of recht in hiervoor genoemde zin. De vrijheidsontneming van een derdelander wiens asielverzoek aan de grens is afgewezen is derhalve vrijheidsontneming met het oog op verwijdering naar een derde land en niet vrijheidsontneming in het belang van grenstoezicht. Het is geen grensdetentie maar bewaring en moet voldoen aan de voorwaarden daarvoor.

Met dank aan mrs HB & Z.

vrijdag 4 november 2011

Vrijheidsbeneming ogv 7(3) OR & 18(1) PR; ABRS 31 augustus 2011, 201105555/1/V /3

In de gevallen waarin zulks nodig blijkt, bijvoorbeeld om juridische redenen of om redenen van openbare orde, mogen de lidstaten een asielzoeker overeenkomstig hun nationale wetgeving op een bepaalde plaats vasthouden.

De lidstaten mogen een persoon niet in bewaring houden uitsluitend omdat hij een asielzoeker is.

Onderstaand schema maakt hopelijk duidelijk hoe bovengenoemde bepalingen IMHO zich tot elkaar verhouden.


Nederland heeft de 'kan' bepaling van artikel 7(3) van de Opvangrichtlijn niet  geïmplementeerd [zie transponeringstabel Stc 2004 nr 24  2005]. Artikel 18 van de Procedurerichtlijn is wel geïmplementeerd namelijk in artikel 6 van de Vreemdelingenwet en in artikel 59 van de Vreemelingenwet  [30976 nr 3, Memorie van Toelichting, Transponeringstabel].


Uit de omstandigheid dat artikel 7(3) van de Opvangrichtlijn niet is geïmplementeerd volgt dat een asielzoekende derdelander niet van zijn vrijheid kan worden ontnomen 'bijvoorbeeld om juridische redenen of om redenen van openbare orde'. Van de mogelijkheid immers om een asielzoekende derdelander wel van zijn vrijheid te ontnemen  'bijvoorbeeld om juridische redenen of om redenen van openbare orde' heeft de implementatiewetgever om wat voor reden dan ook geen gebruik willen maken.

Dat lijkt een iets andere situatie te zijn dan die in de zaak waarover de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] heeft geoordeeld op 31 augustus 2011 [ABRS, 31 augustus 2011, 20110555/1/V3].

De betrokken vreemdeling had betoogd dat een formeel wettelijke grondslag voor de inbewaringstelling ontbreekt omdat de Terugkeerrichtlijn niet is geïmplementeerd en de Minister voor Immigratie en Asiel, gelet op het arrest van het EG Hof van Justitie van 8 oktober 1987 in de zaak Kolpinghuis,  geen bevoegdheid tot inbewaringstelling aan de Terugkeerrichtlijn zelf kan ontlenen.

De Afdeling overweegt dat indien de nationale wetgeving reeds voorziet in een maatregel in een richtlijn - zoals bijvoorbeeld vreemdelingenbewaring - die nationale wetgeving niet behoeft te worden aangepast omdat het doel van de richtlijn al is bereikt. Omdat een  maatregel in zo'n geval op nationale wetgeving is gebaseerd  wordt niet ten laste van een particulier een beroep gedaan op een bepaling van een richtlijn waarvan de omzetting nog niet heeft plaatsgevonden.

Niet geschoten is altijd mis.

zondag 30 oktober 2011

ABRS, 12 oktober 2011, 201102116/1/H2

Heeft een derdelander die in bewaring wordt gesteld, wiens bewaring wordt opgeheven omdat hij mogelijk onder de pardonregeling valt en die vervolgens op grond van de pardonregeling wordt toegelaten met ingang van een datum liggende vóór de inbewaringstelling recht op vergoeding van schade?

Neen, aldus de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] in een uitspraak van 12 oktober 2011 [ABRS, 12 oktober 2011, 201102116/1/H2].

De Afdeling overweegt dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 106 van de Vreemdelingenwet  (TK 1999-2000, 26 732, nr. 7, p. 61, 219 en 225-226) blijkt dat de wetgever met deze bepaling heeft bedoeld een bijzondere en exclusieve regeling voor toekenning van schadevergoeding na opheffing van de vrijheidsontnemende maatregel te geven. Voor toekenning van schadevergoeding langs de weg van een zuiver schadebesluit is volgens de Afdeling naast deze regeling dan ook geen plaats.

Uit artikel 106 van de Vreemdelingenwet volgt dat de 'bijzondere' en 'exclusieve'  regeling voor toekenning van schadevergoeding na opheffing van de vrijheidsontnemende maatregel van toepassing in het geval de opheffing van de vrijheidsontnemende maatregel wordt bevolen dan wel indien de vrijheidsontnemende maatregel wordt opgeheven vóór de behandeling van het verzoek daartoe.

In de zaak waarover de Afdeling in de uitspraak van 12 oktober 2011 oordeelt was de opheffing van de bewaring niet bevolen en was de bewaring ook niet opgeheven vóór de behandeling van het bewaringsberoep. Het ging derhalve om een situatie waarvoor de  'bijzondere' en 'exclusieve'  regeling voor toekenning van schadevergoeding na opheffing van de vrijheidsontnemende maatregel niet geldt. Een wat uitvoeriger motivering had op de weg van de Afdeling gelegen.

Vergelijk met ABRS, 26 november 2008, 200800596/1; ABRS, 30 september 2009, 200901962/1/H3; ABRS, 5 januari 2011, 201003982/1/H3; ABRS, 18 mei 2011, 201008539/1/H2 waarin de Afdeling overweegt dat slechts in uitzonderlijke gevallen reden kan bestaan om van het beginsel van formele rechtskracht af te wijken namelijk indien door toedoen van het bestuursorgaan niet aan de betrokkene kan worden toegerekend dat hij de procedure bij de bestuursrechter ongebruikt heeft gelaten of niet heeft voltooid, of het bestuursorgaan de onrechtmatigheid van het besluit uitdrukkelijk en tijdig heeft erkend.

donderdag 27 oktober 2011

To be in or not be in

I Inleiding
Toegang is deels een juridisch deels een feitelijk begrip. Ook al is een persoon al fysiek aanwezig op het grondgebied van een staat dan geldt soms de juridische fictie dat die persoon niet in het grondgebied van de desbetreffende staat verblijft. Dit geldt niet alleen voor verblijf aan de grens of in de transitruimte maar ook voor verblijf in het overige grondgebied (zie bijvoorbeeld Saadi EHRM arrest, ABRS in Kesbir; artikel 7 Vw)

Gelet op de consequenties, waarover later meer, voor de persoon aan wie geen toegang verleend dan wel aan wie de toegang is geweigerd dient de vraag beantwoord te worden wanneer de juridische fictie ophoudt te bestaan. Ik zal mij daarbij beperken tot derdelanders die internationale bescherming zoeken en van wie de statusdeterminatie nog niet is afgerond.Ik zal daarbij bezien in hoeverre artikel 3 Vw in overeenstemming is met internationale en supranationale regelgeving. Ik zal artikel 3 Vw in het licht houden van de SGC, artikel 63 VEG en de richtlijnen die hierop gebaseerd zijn en enige internationale bepalingen. Ik zal daarbij een onderscheid maken tussen artikel 3 Vw uitgelegd volgens de bedoeling van de formele wetgever en artikel 3 Vw zoals dit uitgelegd moet worden sedert de zeer belangrijke uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 4 oktober 2011 [201102753/1/v3].

Eerst een opmerking vooraf. Een derdelander asielzoeker die eenmaal de buitengrens heeft gepasseerd, ook al is dit op onregelmatige wijze gebeurd, heeft toegang tot Nederland. In zoverre is het begrip toegang een louter feitelijk begrip.

II Toegangsweigering en de Schengengrenscode SGC
Artikel 3 van de SGC bepaalt dat de SGC van toepassing is op elk menselijk wezen dat de binnen- of buitengrens van de lidstaten overschrijdt. Wel stipuleert artikel 3 daarbij dat dit onverlet laat de rechten van de personen die onder het Gemeenschapsrecht inzake vrij verkeer vallen en de rechten van vluchtelingen en personen die om internationale bescherming verzoeken, met name wat betreft non-refoulement. Gelet op artikel 3 zou ik zeggen dat een derdelander die om internationale bescherming verzoekt onder de reikwijdte van de Schengrenscode valt.

De voorwaarden voor toegang voor kort verblijf van derdelanders zijn neergelegd in artikel 5, eerste lid van de SGC. Indien een derdelander niet aan de toegangsvoorwaarden van artikel 5, eerste lid SGC voldoet dan vloeit daar gelet op het bepaalde in artikel 13, eerste ld SGc de verplichting uit voort om de derdelander de toegang te weigeren.

Indien aan een derdelander op grond van de SGC de toegang moet worden geweigerd dan vloeit daar gelet op het bepaalde in artikel 13, vierde lid SGC de verplichting voor de bevoegde grensbewaker uit voort om te verzekeren dat de derdelander asielzoeker zich niet toegang verschaft.

De nadere uitwerking van de gevolgen van de toegangsweigering is te vinden in Bijlage V van de SGC waaruit onder meer blijkt dat indien een derdelander door een vervoerder naar de grens is gebracht de bevoegde grenswachter verplicht is te gelasten dat de vervoerder de derdelander onverwijld terugneemt en naar het derde land te brengen van waaruit hij werd vervoerd of die het grensoverschrijdingsdocument heeft afgegeven en dat de bevoegde grenswachter verplicht is in afwachting van de terugbrenging, overeenkomstig het nationaal recht en met inachtneming van de plaatselijke omstandigheden, passende maatregelen treffen om te verhinderen dat onderdanen van een derde land aan wie de toegang is geweigerd, illegaal de lidstaat binnenkomen.

Dit laatste impliceert uiteraard het opleggen van een vrijheidsbeperkende (ophouden in de transitruimte) dan wel vrijheidsontnemende maatregel (grensdetentie).

Vanwege deze vergaande gevolgen stipuleert artikel 13, eerste lid van de SGC uitdrukkelijk dat dit de toepassing van de bijzondere bepalingen inzake asielrecht en internationale bescherming onverlet laat.

III Toegangsweigering in Nederland in Nederland vóór de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 4 oktober 2011 [201102753/1/v3

III.1 De Nederlandse regelgeving
Alvorens in te gaan op de kwestie op welke bijzondere bepalingen inzake asielrecht en internationale bescherming artikel 13 eerste lid SGC doelt en welke verplichtingen voor de lidstaten uit die bepalingen voortvloeien, ga ik in op de Nederlandse regelgeving inzake toegangsweigering.

Artikel 3 Vw luidt als volgt:
1.In andere dan de in de Schengengrenscode geregelde gevallen, wordt toegang tot Nederland geweigerd aan de vreemdeling die: a. niet in het bezit is van een geldig document voor grensoverschrijding, dan wel in het bezit is van een document voor grensoverschrijding waarin het benodigde visum ontbreekt; b. een gevaar oplevert voor de openbare orde of nationale veiligheid; c. niet beschikt over voldoende middelen om te voorzien zowel in de kosten van verblijf in Nederland als in die van zijn reis naar een plaats buiten Nederland waar zijn toegang gewaarborgd is, of d. niet voldoet aan de voorwaarden die bij of krachtens algemene maatregel van bestuur zijn gesteld.
2.Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de weigering van toegang op grond van deze wet of ter uitvoering van de Schengengrenscode.
3.De ambtenaren belast met de grensbewaking weigeren niet dan ingevolge een bijzondere aanwijzing van Onze Minister de toegang aan de vreemdeling die te kennen geeft dat hij asiel wenst.

Bij Besluit van de Minister voor Immigratie en Asiel van 18 maart 2011, nr. WBV 2011/2, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire 2000 is het geven van een bijzondere aanwijzing in het geval van een voorgenomen toegangsweigering aan een derdelander asielzoeker een bevoegdheid die aan het hoofd van de IND is doorgemandateerd. In het besluit staat onder meer het volgende:
“een derde lander die lang verblijf wenst, dat wil zeggen langer dan drie maanden in Nederland of het Schengengebied wil verblijven, wordt de toegang tot Nederland geweigerd op basis van artikel 3 Vw. Tot deze laatste categorie horen ook asielzoekers, die per definitie voor een lange tijd beroep doen op bescherming door de overheid".
In A2/5.5.1 Vc 2000 is bepaald dat het voornemen een asielzoeker de toegang te weigeren, voorgelegd dient te worden aan het hoofd van de IND. Het hoofd van de IND is bevoegd een aanwijzing te geven over het al dan niet weigeren van de toegang van de asielzoeker.

Uit de aangehaalde regelgeving blijkt dat de toegangsweigering van derdelanders asielzoekers gebaseerd wordt op artikel 3 Vw en dat de Nederlandse praktijk is dat die bijzondere aanwijzing aan derdelanders asielzoekers altijd wordt gegeven als voldaan is aan van de criteria opgesomd in artikel 3 lid 1 Vw (vrijwel altijd onder a).

Zodra de asielzoeker zich heeft aangemeld bij het Aanmeldcentrum en zijn asielaanvraag heeft ingediend, wordt de maatregel van artikel 6 lid 1 en 2 Vw aan de asielzoeker opgelegd. Er wordt voorafgaande aan de toegangsweigering niet bekeken of wellicht internationale dan wel supranationale bepalingen met zich mee brengen dat toegang moet worden verleend dan wel dat de beslissing over toegangsweigering moet worden aangehouden.

III.2 Mag de toegangsweigering van derdelanders gebaseerd worden op artikel 3 Vw?
Dit brengt mij allereerst bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak d.d. 23 februari 2011 [201001234/1/V2] heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak onder meer het volgende overwogen:


“De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 met het oog op de uitvoering van de Schengengrenscode {Kamerstukken II 2007/08, 31 208, nr. 3; hierna: de memorie van toelichting) vermeldt, voor zover hier van belang, dat, teneinde recht te doen aan het verbod tot implementeren van de Schengengrenscode enerzijds en de noodzaak tot het geven van uitvoeringsvoorschriften om de Schengengrenscode zijn nuttig effect te geven binnen de Nederlandse rechtsorde, alsmede het behouden van de samenhang, toegankelijkheid en de leesbaarheid van de vreemdelingenwetgeving anderzijds, ervoor is gekozen wettelijke voorschriften die identiek zijn aan voorschriften die in de Schengengrenscode zijn neergelegd te schrappen of aan te passen. Een voorbeeld hiervan betreft artikel 3, eerste lid, van de Vw 2000 dat alleen nog betrekking zal hebben op de weigering van toegang van vreemdelingen die langer dan drie maanden verblijf in Nederland beogen en de weigering van toegang aan gemeenschapsonderdanen. Voorts is vermeld dat het derde lid van artikel 3 van de Vw 2000 kan worden gehandhaafd, aangezien de artikelen 3 en 13, eerste lid, van de Schengengrenscode de bijzondere bepalingen inzake asiel onverlet laten. Het voor de invoering van de Schengengrenscode in de Vw 2000 bestaande regime ten aanzien van de weigering van toegang van een vreemdeling die te kennen geeft dat hij asiel wenst is, gelet op de memorie van toelichting, ook na de invoering van de Schengengrenscode ongewijzigd gehandhaafd. Artikel 3, aanhef en onder b, gelezen in samenhang met artikel 13, eerste lid, van de Schengengrenscode, is daarbij kennelijk zo uitgelegd dat daarmee beoogd is de weigering van toegang van vreemdelingen die een asielaanvraag wensen in te dienen buiten het bereik van de Schengengrenscode te houden en dat dientengevolge een vreemdeling die een asielaanvraag wenst in te dienen de toegang tot Nederland slechts kan worden ontzegd op grond van artikel 3, derde lid, van de Vw 2000.

Bij deze uitspraak wens ik kanttekeningen te plaatsen. Allereerst ben ik van oordeel dat het niet juist is dat de Afdeling Rechtspraak voor de beantwoording van de vraag of een derdelander die om internationale bescherming verzoekt al dan niet onder de reikwijdte van de SGC zich laat leiden door de Nederlandse formele wetgever.

Aan de hand van de SGC zelve dient de nationale rechter te beoordelen of een derdelander die internationale bescherming zoekt onder de reikwijdte van de SGC valt. Indien het de nationale rechter niet duidelijk is of zo’n derdelander onder de reikwijdte van de SGC valt dan ligt het op de weg van de nationale rechter om hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU. Buitendien lijkt het erop gelet op het woord ‘kennelijk’ dat de Afdeling Bestuursrechtspraak niet geheel zeker is of de uitleg die de formele wetgever heeft gegeven aan de artikelen 3 en 13 SGC wel deugt.

Ik ben zoals uit voorgaande blijkt van mening dat een derdelander die om internationale bescherming verzoekt wel degelijk onder de SGC valt.


Buitendien is onze formele wetgever als het gaat om de juridische grondslag voor toegangsweigering van derdelanders asielzoekers bepaald niet consistent te noemen. Bij de behandeling van het wetsvoorstel Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met het aanpassen van de asielprocedure in de eerste kamer (31994) heeft de toenmalige minister van justitie Hirsch Ballin onder meer opgemerkt dat de regering vasthoudt aan de toegangsweigering en de vrijheidsontnemende maatregel voor asielzoekers die aan de buitengrens internationale bescherming zoeken nu zij niet voldoen aan de voorwaarden voor toegang tot het Schengengebied en derhalve de Schengenverordening hiertoe verplicht.


Kortom onze formele wetgever baseert de toegangsweigering dan weer op artikel 3 Vw 2000 dan weer op de Schengengrenscode. Om met een beroep op de parlementaire geschiedenis tot het oordeel te komen dat enkel op grond van artikel 3 Vw 2000 aan derdelanders asielzoekers de toegang geweigerd kan worden is dan ook geen sterk argument. Voorts wens ik erop te wijzen dat de opmerking van de minister dat de SGC tot toegangsweigering en daarmee tot vrijheidsontneming verplicht geen hout snijdt. Ik verwijs in dit verband naar onderdeel II.

III.3 De gevolgen van de toegangsweigering naar nationaal recht
De gevolgen van de toegangsweigering zijn geregeld in de artikelen 5 en 6 Vw.

In gevolge artikel 5 rust op de vreemdeling de verplichting Nederland onmiddellijk te verlaten en indien een vreemdeling is binnen gekomen aan boord van een vaartuig of luchtvaartuig in gebruik bij een vervoersonderneming, dient hij Nederland onmiddellijk te verlaten met dat vervoer of een hem door een ambtenaar belast met de grensbewaking aangewezen vervoermiddel zij het dat deze verplichtingen niet gelden indien de vreemdeling een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in de artikelen 28 of 33 heeft ingediend en daarop nog niet is beslist.

Ingevolge artikel 6 Vw kan de vreemdeling aan wie de toegang is geweigerd worden verplicht zich op te houden in een door de ambtenaar belast met grensbewaking aangewezen ruimte of plaats en deze ruimte of plaats kan worden beveiligd tegen ongeoorloofd vertrek.

III.4. De Nederlandse praktijk van de toegangsweigering in het licht van internationale en supranationale regelgeving
De systematiek van de Nederlandse praktijk is omgekeerd aan die van de Schengengrenscode.

Vanwege het gevolg dat de toegangsweigering heeft te weten vrijheidsbeperking dan wel vrijheidsontneming met de daaraan gekoppelde verplichting van de grenswachter tot terugbrenging stipuleert de Schengengrenscode uitdrukkelijk bij derdelanders asielzoekers dat of tot toegangsweigering kan worden overgegaan rekening dient te worden gehouden met bijzondere bepalingen inzake asielrecht en internationale bescherming.

De Nederlandse regelgeving/praktijk draait het om. Toegangsweigering volgt indien niet voldaan is aan de voorwaarden van artikel 3, eerste lid Vw, vrijheidsbeperking of vrijheidsontneming mag gelet op artikel 6 Vw. Wetende dat toegangsweigering leidt tot vrijheidsbeperking dan wel vrijheidsontneming komt daarmee aan de ‘kan’ bepaling van artikel 6 Vw geen betekenis toe.

Indien men artikel 5 Vw beziet dan lijkt het erop dat op een derdelander die om internationale bescherming vraagt zolang hij nog geen formele asielaanvraag heeft ingediend volgens de nationale wettelijke voorschriften de verplichting rust om Nederland hoe dan ook te verlaten. Deze verplichting is toch op zijn minst moeilijk te rijmen met artikel 33 van het Vluchtelingenverdrag en daarmee in het verlengde met artikel 7, eerste lid van de Procedurerichtlijn dat een uitwerking is van het non-refoulement beginsel.

Hiervoor heb ik reeds betoogd dat derdelanders asielzoekers wel degelijk onder de reikwijdte van de SGC vallen. Voorts heb ik betoogd dat de SGC als het gaat om derdelanders asielzoekers die niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, eerste lid geenszins tot toegangsweigering verplicht. Artikel 13, eerste lid legt de lidstaten de verplichting op om rekening te houden met bijzondere bepalingen inzake asielrecht en internationale bescherming.

Om welke bijzondere bepalingen inzake asielrecht gaat het dan?


Gelet op artikel 63, eerste lid VEG gaat het in ieder geval om de Opvangrichtlijn, de Definitierichtlijn en de Procedurerichtlijn en het Verdrag van Genève van 28 juli 1951 zoals aangevuld door het Protocol van 31 januari 1967 waarmee de richtlijnen in overeenstemming moeten zijn. Uit de considerans 2 van de Opvangrichtlijn, Definitierichtlijn en Procedurerichtlijn blijkt dat eerder genoemd verdrag en protocol op een niet restrictieve wijze moet worden uitgelegd. Verder de Dublinverordening en last but not least het Handvest.

Artikel 63, derde lid VEG verplicht de lidstaten onder meer tot het nemen van maatregelen inzake immigratiebeleid op het gebied van illegale immigratie en illegaal verblijf, met inbegrip van repatriëring van illegaal verblijvende personen. Op basis van dit lid rust onder meer de Terugkeerrichtlijn.

Waartoe verplichten deze bepalingen inzake asielrecht?

Dit brengt mij bij de grensprocedures van artikel 35 van de Procedurerichtlijn. 



Vloeit uit de Schengengrenscode een verplichting voor de lidstaten om aan derdelanders die internationale bescherming zoeken en niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 5,eerste SGC te allen tijde toegang te verlenen?

Nee, want artikel 35 van de Procedurerichtlijn laat grensprocedures toe.


Artikel 35 onderscheidt twee grensprocedures te weten de normale grensprocedure van artikel 35, eerste lid en de speciale grensprocedure van artikel 35, tweede lid. De normale grensprocedure van artikel 35, eerste lid is een toelatingsprocedure waarin een beslissing wordt genomen op het asielverzoek met inachtneming van de waarborgen neergelegd in Hoofdstuk II van de Procedurerichtlijn met dien verstande dat de lidstaten een andere autoriteit kunnen aanwijzen dan de autoriteit die bij de normale landprocedures een beslissing op de asielaanvraag neemt. Kortom afgezien van de beslissingsautoriteit verschilt de wijze waarop in een gewone grensprocedure een asielaanvraag wordt beoordeeld in niets van een gewone landprocedure.

Op grond van artikel 35 lid 2 PRi kunnen lidstaten waarbij geen procedures als bedoeld in artikel 35, eerste lid Pri bestaan afwijkende specifieke procedure handhaven aan de grens of in transitzones mits die specifieke afwijkende procedures al bestonden op het moment dat de Procedurerichtlijn in werking trad. Van hoofdstuk II van de Procedurerichtlijn mag dan worden afgeweken, wel zijn de waarborgen van artikel 35, derde lid en vierde lid Pri van toepassing.

In artikel 35, eerste lid Pri wordt uitsluitend gesproken over een beslissing die de autoriteiten nemen over het asielverzoek. In artikel 35, tweede lid Pri wordt uitsluitend gesproken over een beslissing genomen over de toegang waarbij bij de vraag of er toegang moet worden verleend de gegrondheid van het verzoek om internationale bescherming meegenomen moet worden. Een beslissing waarbij de toegang wordt geweigerd impliceert automatisch dat het verzoek om internationale bescherming is afgewezen. Indien niet binnen vier weken een beslissing is genomen over de toegang dan moet ingevolge lid 4 toegang worden verleend, waarbij opgemerkt moet worden dat toegangsverlening nog niet inhoudt dat het asielverzoek wordt ingewilligd, wel moet dan het verzoek om internationale bescherming met inachtneming van alle bepalingen van de Procedurerichtlijn in de gewone landprocedure worden afgedaan.

Indien binnen vier weken tot toegangsverlening wordt overgegaan dan wil dat ook nog niet zeggen dat het asielverzoek is ingewilligd, ook dan geldt eveneens dat het verzoek om internationale bescherming met inachtneming van alle bepalingen van de Procedurerichtlijn in de gewone landprocedure moet worden afgedaan.

Artikel 7, eerste lid van de Procedurerichtlijn geldt zowel voor de gewone grensprocedure als voor de speciale grensprocedure. Artikel 7, eerste lid moet gelezen worden in samenhang met artikel 2 aanhef en onder k van de Procedurerichtlijn.

Battjes merkt in zijn proefschrift, European asylum law and its relation to international law over artikel 35 onder meer het volgende op:


“According to Article 35(1) PD, Member States “may provide for” procedures for deciding on applications made “at the border or transit zones”. In cases of mass influxes, the procedure may also apply “where and for as long as these third country nationals or stateless persons are accommodated normally at locations in proximity to the border or transit zone”. The Procedures Directive does not address the kind of decisions that may be taken in this procedure; arguably, these are the same as those taken in the ‘normal procedure’ (see number [378]). All basic principles and safeguards of Chapter II apply to this procedure. It therefore differs in only one respect from the ‘normal pro-Asylum procedures: the “responsible authority” is not necessarily the “determining authority” as defined in Article 3A(1) - for practical purposes, in this procedure for example border guards may consider applications. The legal consequences of the distinction between the “determining” and other authorities are addressed in paragraph 6.2.4.1. A second type of border procedures concerns decisions “at the border or in transit zones on the permission to enter their territory of applicants for asylum who have arrived and made an application for asylum at such locations”. Hence, the ‘special border procedure’ applies to applicants who have no permission to enter. Consequently, it does not apply to applicants in possession of a visa or otherwise authorised to enter. This procedure is subject to a standstill clause……..”Decisions shall be taken “as soon as possible”; if not within four weeks, the applicant has “entry to the territory of the Member State in order for his/her application to be processed in accordance with the other provisions of ” the Procedures Directive – that is, in fact, in the ‘normal procedure.

Over artikel 7 van de Procedurerichtlijn merkt Battjes het volgende op


Article 6(1) PD (opm: het huidige artikel 7(1) PR) states that “[a]pplicants shall be allowed to remain in the Member State, for the sole purpose of the procedure, until such time as the determining authority has made a decision in accordance with the procedures at first instance […].
This right to remain shall not constitute an entitlement to a residence permit. The provision secures protection from refoulement during the examination at first instance; protection from refoulement after the decision at first instance has been taken is left to domestic law. In accordance with the UNHCR Handbook it appears that a request for protection already counts as an “application” before it has reached the competent authorities. Arguably, the protection from refoulement by Article 6(1) PD therefore stretches from the moment that the alien addressed some “authority”, until a decision has been taken.

Bij de speciale procedures:
"Arguably, the same holds true for Article 6(1), on the right to remain during the examination at first instance at the border or transit. Article 6(1) protects the applicant from expulsion until a “decision in accordance with the procedures at first instance set out in Chapter III” is reached, such as the ‘preliminary procedure’.

Uit de passage blijkt dat in de normale grensprocedure de bescherming van refoulement zich uitstrekt tot totdat een beslissing is genomen over de asielaanvraag. In de speciale grensprocedure strekt deze bescherming zich uit totdat een beslissing is genomen over de toegang.

Conclusie:

Uit het bovenstaande blijkt dat supranationale regelgeving (artikel 33 van het Vluchtelingenverdrag, artikelen 18 en 19 van het Handvest en daarmee in navolging artikel 7 Procedurerichtlijn) zich in ieder geval zich verzet tegen een regelgeving zoals artikel 3 Vw. Artikel 3 Vw dient derhalve buiten toepassing te blijven, waaruit volgt dat evenmin aan artikel 5 en 6 vw toepassing kan worden gegeven.


Of is er plaats voor richtlijnconforme uitleg? Dit brengt bij de zeer belangrijke uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak d.d. 4 oktober 2011 [201102753/1/v3].

IV.1 Artikel 3 Vw zoals het uitgelegd moet worden sedert de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak d.d. 4 oktober 2011 [201102753/1/v3]
De Afdeling Bestuursrechtspraak komt onder aanhaling van de artikelen 2 aanhef en onder c en 4 van de Dublinverordening, van artikel 2 aanhef en onder g van de Definitierichtlijn, van artikel 2 aanhef en onder b van de Opvangrichtlijn en van artikel 2 aanhef en onder b Procedurerichtlijn waarbij vijf verschillende taalversies worden betrokken, en aanhaling van de considerans van de hiervoor genoemde richtlijnen waarbij verwezen wordt naar het Vluchtelingenverdrag tot de conclusie dat een door een vreemdeling in persoon ten overstaan van de autoriteiten kenbaar gemaakte wens om hem internationale bescherming te verlenen een asielzoeker is in de zin van artikel 2 aanhef en onder c van de Opvang- en Procedurerichtlijn. Gelet hierop dient een door een vreemdeling geuite wens om hem internationale bescherming te verlenen te worden opgevat als een aanvraag om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen. Dat deze aanvraag nog niet is ingediend op de wijze als voorgeschreven in artikel 37, aanhef en onder a, van de Vw 2000, gelezen in samenhang met artikel 3.108, eerst lid, van het Vb 2000 en artikel 3.42 van het VV 2000, brengt dus niet met zich dat geen sprake is van een aanvraag, als bedoeld in artikel 28 van de Vw 2000.

Met deze overweging heeft de Afdeling veilig gesteld dat een derde lander die om internationale bescherming vraagt maar nog geen formele aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning heeft ingediend niet mag worden uitgezet.

Maar de Afdeling gaat nog verder. De Afdeling overweegt daarnaast nog het volgende:


"Nu in punt 9 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn, voor zover thans van belang, staat dat overeenkomstig de Procedurerichtlijn een asielzoeker niet mag worden beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft totdat het afwijzende besluit inzake het verzoek in werking is getreden, kan daaruit worden afgeleid dat is beoogd aan te sluiten bij artikel 7, eerste lid, van de Procedurerichtlijn. Uit deze bepaling volgt dat een asielzoeker het recht heeft om in een lidstaat te blijven totdat in eerste aanleg een beslissing op het asielverzoek is genomen. Het betoog van de minister ter zitting komt er dan ook in wezen op neer dat het in voormeld artikel 7, eerste lid, bedoelde recht om te blijven voor de periode tussen het kenbaar maken van de wens asiel aan te vragen en de formele indiening van de asielaanvraag in het Aanmeldcentrum op de Luchthaven Schiphol zou moeten worden aangemerkt als een recht om niet te worden uitgezet. Dat betoog kan niet worden gevolgd.

Uit artikel 3, aanhef en onder 2, van de Terugkeerrichtlijn volgt dat onder illegaal verblijf mede wordt verstaan dat een onderdaan van een derde land 'niet langer voldoet […] aan andere voorwaarden voor […] verblijf of vestiging'. In artikel 6, zesde lid, voor zover thans van belang, is bepaald dat het besluit tot beëindiging van het legaal verblijf tezamen met een terugkeerbesluit kan worden genomen. Uit deze bepalingen, in onderlinge samenhang gelezen, volgt dat aan een besluit tot beëindiging van het legaal verblijf ten grondslag zal worden gelegd dat niet langer aan de voorwaarden van verblijf wordt voldaan, waarbij tegelijk zal worden vastgesteld dat het verblijf als gevolg daarvan illegaal is. Uit deze bepalingen kan daarom worden afgeleid dat een onderdaan van een derde land die wel aan de voorwaarden voor verblijf of vestiging in een lidstaat voldoet, legaal op het grondgebied van deze lidstaat verblijft.

De hoedanigheid van asielzoeker op wiens asielverzoek in eerste aanleg nog niet is beslist is volgens artikel 7, eerste lid, van de Procedurerichtlijn, zoals hiervoor weergegeven, de voorwaarde voor het recht van verblijf. Gelet op het voorgaande en gegeven de bewoordingen in punt 9 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn is met voormeld punt 9 beoogd te verzekeren dat het in artikel 7, eerste lid, van de Procedurerichtlijn bedoelde recht van een asielzoeker om te blijven, zolang niet in eerste aanleg op diens asielverzoek is beslist, als legaal verblijf wordt aangemerkt opdat de Terugkeerrichtlijn in deze fase van de procedure niet op deze onderdaan van een derde land van toepassing is. Het enkele toekennen van het recht om niet te worden uitgezet, zoals de minister dit bepleit voor een situatie als in deze zaak, zonder daaraan een vorm van toestemming tot legaal verblijf te verbinden is dan ook niet in overeenstemming met de Terugkeerrichtlijn. Richtlijn conforme uitleg van artikel 8 aanhef en onder f Vw brengt met zich mee dat een vreemdeling die in afwachting is van de formele indiening van een asielaanvraag geacht moet worden eveneens binnen de reikwijdte van de bepaling te vallen."

Het lijkt erop dat de Afdeling Bestuursrechtspraak hiermee heeft erkend dat de regelgeving van artikel 3 Vw (en daarmee eveneens artikelen 5 en 6 Vw) in strijd is met de aangehaalde supranationale bepalingen. Immers toegangsweigering staat een uitoefening van het recht op verblijf in Nederland in de weg. Of gaat artikel 3 Vw niet over toegangsweigering?

En dan acht de Afdeling, alhoewel de grief daartoe geen aanleiding geeft, immers niet is geklaagd over de toegangsweigering doch enkel over de vrijheidsontneming zodat de rechter zich niet mag uitlaten over de toegangsweigering, het zich ter wille van de rechtseenheid, rechtsontwikkeling en rechtsbescherming bij wijze van eenmalige uitzondering geraden om te oordelen over de rechtmatigheid van de weigering van de toegang van de vreemdeling.


De Afdeling overweegt het is juist dat toegangsweigering zoals geregeld in artikel 3 Vw in de zin dat de Nederlandse autoriteiten niet alleen niet instemmen met de verdere binnenkomst maar evenmin instemmen met het verblijf van een vreemdeling op Nederlands grondgebied in strijd is met artikel 7, eerste lid van Procedurerichtlijn.

De Afdeling overweegt evenwel vervolgens dat het mogelijk is artikel 3, eerste lid Vw in samenhang met artikel 3, derde lid Vw richtlijnconform uit te leggen en wel in dier voege dat, in andere dan in de SGC geregelde gevallen, ambtenaren belast met de grensbewaking een vreemdeling die te kennen geeft hij asiel wenst -en niet dan ingevolge een bijzondere aanwijzing- de verdere toegang tot het grondgebied, dat wil zeggen de feitelijke verdere binnenkomst in het grondgebied mogen ontzeggen. Ook de bewoordingen ‘aan wie de toegang is geweigerd’ van artikel 6 Vw dienen aldus te worden uitgelegd en dat betekent dat aan een vreemdeling die de wens te kennen geeft asiel te willen aanvragen de vrijheidsontnemende maatregel krachtens artikel 6, eerste en tweede lid van de Vw alleen dan kan worden opgelegd indien hem de verdere toegang dat is de feitelijke verdere binnenkomst in het grondgebied is ontzegd.

Met richtlijn conforme uitleg bedoelt de afdeling als ik het wel heb uitleg conform artikel 2 aanhef en onder k jo artikel 7 jo artikel 35 Procedurerichtlijn mede gelet op artikel 2, tweede lid aanhef en onder a van de Terugkeerrichtlijn.

De Afdeling merkt over artikel 2 aanhef en onder k jo artikel 7 Procedurerichtlijn op dat onder op het grondgebied van een lidstaat blijven ook wordt begrepen verblijf aan de grens of in een transitzone en artikel 35 biedt de lidstaten de mogelijkheid om in een normale of een speciale procedure asielverzoeken aan de grens te behandelen. Hieruit kan aldus de Afdeling worden afgeleid dat de Procedurerichtlijn er niet aan in de weg staat om in het kader van grenstoezicht asielzoekers de feitelijke verdere binnenkomst tot het grondgebeid te ontzeggen waarbij de Afdeling overweegt dat steun voor deze lezing ook te vinden is in de bewoordingen van artikel 2 tweede lid aanhef en onder a van de Terugkeerrichtlijn.

Deze overweging brengt mij allereerst weer bij de wetsgeschiedenis van de huidige vreemdelingenwet. De toenmalige minister van justitie Hirsch Ballin heeft in de eerste kamer bij de behandeling van het wetsvoorstel Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met het aanpassen van de asielprocedure (31994) opgemerkt dat er in Nederland geen grensprocedure bestaat. Anderzijds heeft de minister toen tevens opgemerkt dat de regering vasthoudt aan de toegangsweigering en de vrijheidsontnemende maatregel voor asielzoekers die aan de buitengrens internationale bescherming zoeken nu zij niet voldoen aan de voorwaarden voor toegang tot het Schengengebied.

Kortom het standpunt van de formele wetgever is dat wij in Nederland geen grensprocedure hebben maar dat we anderzijds wel vasthouden aan toegangsweigering. Zit de Nederlandse regelgeving aldus in elkaar dat er een normale land procedure gecombineerd is met toegangsweigering????????

In de onder III.2. aangehaalde uitspraak leidt de Afdeling uit de wetsgeschiedenis af dat derdelanders asielzoekers niet onder de reikwijdte van de SGC vallen. Ik heb betoogd dat het de taak van de nationale rechter is om de Schengengrenscode uit te leggen en bij onduidelijkheid prejudiciële vragen te stellen aan het hof van Justitie van de EU.

Als het evenwel om facultatieve bepalingen als artikel 35 van de Procedurerichtlijn gaat dan is de bedoeling van de formele wetgever leidend. Toegegeven dient te worden dat gelet op de transponeringstabel de Nederlandse overheid artikel 35, eerste lid van de Procedurerichtlijn heeft geïmplementeerd. Echter alleen in de artikelen 69 en 82 vw. De artikelen 3 en 6 Vw zijn daarbij niet genoemd. Buitendien is nadien de Vreemdelingenwet weer gewijzigd en heeft de minster bij de behandeling van het wetsontwerp leidend tot de huidige vreemdelingenwet opgemerkt dat wij in Nederland geen grensprocedures hebben waaruit men zou kunnen afleiden dat de implementatie van artikel 35, eerste lid Procedurerichtlijn ongedaan is gemaakt en dat wij in Nederland een gewone landprocedure en daarmee een derdelander die om internationale bescherming zoekt recht op verblijf oftewel lawfully present is waarmee artikel 26 van het Vluchtelingenverdrag geldt.

Tsja, dit is misschien te kort door de bocht. Wellicht heeft de minister bedoeld aan te geven dat wij in Nederland een artikel 35, eerste lid Procedurerichtlijn hebben waarbij zelfs de beslissingsautoriteit dezelfde is als in de gewone landprocedure en zoals de Afdeling heeft opgemerkt brengt richtlijn conforme uitleg van artikel 3 Vw met zich mee dat artikel 3 alleen maar betekent de ontzegging van de verdere feitelijke binnenkomst.

De Afdeling overweegt letterlijk:
“hieruit kan worden afgeleid dat de Procedurerichtlijn er niet aan in de weg staat om in het kader van grenstoezicht asielzoekers de verdere feitelijke binnenkomst tot het grondgebied te ontzeggen”

Het lijkt mij toch dat grenstoezicht exclusief geregeld is in de Schengengrenscode. Ik begrijp dan ook niet dat de Afdeling anderzijds in rechtsoverweging 2.6.4. er impliciet in volhardt dat derdelanders asielzoekers niet onder de reikwijdte van de SGC vallen. Ik heb al meerdere malen betoogd dat die opvatting niet juist is.

Ik begrijp niet waarom de Afdeling Bestuursrechtspraak te rade gaat bij artikel 2, tweede lid aanhef en onder a van de Terugkeerrichtlijn. Deze bepaling bepaalt enkel dat lidstaten kunnen besluiten de onder die bepaling vallende derdelanders uit te sluiten van de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn. Deze bepaling bevat geen definitie van toegangsweigering. Buitendien heeft deze bepaling als het gaat om toegangsweigering het alleen over derdelanders aan wie de toegang op grond van de SGC is geweigerd en voor het overige alleen over derdelanders die onderschept zijn door de autoriteiten in verband met illegale grensoverschrijding van de buitengrens.

Ten slotte is van degene aan wie op grond van artikel 3 Vw de toegang is geweigerd is er tot op heden nimmer sprake geweest van illegale grensoverschrijding van de buitengrens.

IV.2. De herziene Nederlandse regeling van de toegangsweigering door de hiervoor genoemde landmark uitspraak van de Raad van State
De Afdeling Bestuursrechtspraak heeft met deze uitspraak de gehele Nederlandse regelgeving op het gebied van toegangsweigering herzien. De Afdeling heeft zich hiermee een wetgevende taak toegeëigend.

Ik blijf van oordeel dat het meer juist zou zijn geweest om artikel 3 Vw buiten toepassing te laten. Het is de taak van de formele wetgever erop toe te zien dat nationale regelgeving in overeenstemming is met fundamentele supranationale bepalingen als artikel 7 van de Procedurerichtlijn. Het is de taak van de rechter om nationale regelgeving hieraan te toetsen en bij strijdigheid de nationale regelgeving buiten toepassing te laten zij het dat de rechter soms kan overgaan tot richtlijn conforme uitleg mits dit niet leidt tot het toeëigenen van een wetgevende taak. Het rechtszekerheidsbeginsel en het rechtsduidelijkheidsbeginsel, zijnde beginselen van EU recht, verzetten zich tegen dit laatste. Buitendien is het impliciet ingenomen standpunt van de Afdeling dat derdelanders asielzoekers niet onder de reikwijdte van de SGC niet verenigbaar met de overweging van de Afdeling dat de Procedurerichtlijn er niet aan in de weg staat om in het kader van grenstoezicht asielzoekers de verdere feitelijke binnenkomst tot het grondgebied te ontzeggen. Met deze tegenstrijdige overwegingen worden de artikelen 3 Vw en 6 Vw onbegrijpelijk.

Afgezien daarvan. Ervan uitgaande dat wij in Nederland een grensprocedure hebben, dan is het een grensprocedure in de in van artikel 35, eerste lid Procedurerichtlijn. De Afdeling Bestuursrechtspraak heeft in rechtsoverweging 2.5.3. van de landmark uitspraak overwogen dat richtlijnconforme uitleg van de bepaling van artikel 8 aanhef en onder f Vw met zich meebrengt dat een vreemdeling die in afwachting is van de formele indiening van een asielaanvraag geacht moet worden eveneens binnen de reikwijdte van de bepaling te vallen.

Met de door de Afdeling gegeven richtlijnconforme uitleg van artikel 8 aanhef en onder f Vw heeft artikel 3 Vw denk ik zijn betekenis voor grenstoezicht verloren. Met deze overweging heeft de Afdeling bestuursrechtspraak in ieder geval erkend dat derdelanders die om internationale bescherming zoeken lawfully present in Nederland zijn waarmee denk ik, anders dan de Afdeling in 2.6. lijkt te overwegen, enkel de vraag nog open staat of en in hoeverre deze derdelanders in hun vrijheid mogen worden beperkt.

De vraag of en in hoeverre aan een derdelander die om internationale bescherming verzoekt de vrijheid op grond van artikel 6 Vw mag worden ontnomen dient te worden bezien met inachtneming van artikel 18 van de Procedurerichtlijn en artikel 7 van de Opvangrichtlijn.

Artikel 7 van de Opvangrichtlijn en artikel 18 Pri moeten worden uitgelegd op een wijze die in overeenstemming is met de artikelen 31 en 26 van het Vluchtelingenverdrag waarbij de artikelen 31 en 26 van het Vluchtelingenverdrag op een niet restrictieve wijze moet worden uitgelegd.

Dit brengt mij wederom bij de dissertatie van Hemme Battjes, European Asylum Law and its Relation to International Law, 2006, pagina 496 en verder:


“Article 31 RC addresses two forms of restrictions on the freedom of movement, which apply to two different categories of “unlawfully present” refugees. First, refugees who came “directly” from a country where they feared persecution, and who did, further, report “without delay” to the authorities and can show “good cause” for their illegal entry. These refugees may not be penalised (for example, by detention) for their illegal entry or presence (Article 31(1) RC), but their freedom of movement may be restricted if “necessary” (Article 31(2) RC). Second, it follows from Article 31(1) RC that the Contracting states may impose penalties, such as detention, for illegal entry on refugees who do not fulfil one of the abovementioned requirements (unlawfully present refugees who did not come directly from a persecution state, or refugees who do come from such a state, but did not report themselves or could not show good cause for their illegal entry). Goodwin-Gill argues that a reading in conformity with relevant international law implies that detention should not be arbitrary; a reading of the provision to object and purpose and in the light of relevant international law would imply, that detention should be “reasonable” and “proportional” to certain aims. An ExCom Conclusion from 1986 contends that “in view of the hardship which it involves, detention should normally be avoided. If necessary, detention may be resorted to only on grounds prescribed by law to verify identity; to determine the elements on which the claim to refugee status or asylum is based; to deal with cases where refugees or asylum-seekers have destroyed their travel and/or identity documents or have used fraudulent documents in order to mislead the authorities of the State in which they intend to claim asylum; or to protect national security or public order.It seems that this view is confirmed by some domestic case law. Once the refugee’s presence is “regularised”, no restrictions on the freedom of movement are allowed. For according to Article 26 RC, “lawfully present” refugees enjoy freedom of movement, subject to the regulations that apply to aliens generally. Further conditions on detention of applicants follow from international human rights law. Article 5(1)(f) ECHR allows for detention only (as far as relevant for the present purposes) “if the lawful arrest or detention of a person to prevent his effecting an unauthorised entry into the country or of a person against whom action is
being taken with a view to deportation or extradition.”

The European Court of Human Rights has observed that deprivation of liberty in the context of asylum procedures is in accordance with Article 5 ECHR only under certain conditions: it “should not be prolonged excessively”, and “must not deprive the asylum-seeker of the right to gain effective access to the procedure for determining refugee status”.

According to Article 7(3) RSD, “When it proves necessary, for example for legal reasons or reasons of public order, Member States may confine an applicant to a particular place in accordance with their national law.” This “confinement” can amount to detention, according to the definition of “detention” by the same Directive as “confinement of an asylum seeker by a Member State within a particular place, where the applicant is deprived of his or her freedom of movement.” Thus, “confinement” pursuant to Article 7(3) RSD may fall within the scope of Article 5 ECHR (opmerking: zie in dit verband het arrest Amuur v. France, 17/1995/523/609). How does this confinement or detention compare to the Refugee Convention? In general, a refugee must “conform to [the] laws and regulations [of his host state] as well as to measures taken for the maintenance of public order”. But Article 7(3) RSD presupposes national law that applies specifically to applicants. Pursuant to Article 26 RC, unrecognised “lawfully present” refugees (including lawfully present applicants) enjoy freedom of movement, subject only to regulations “generally applicable in the same circumstances”. Arguably, confinement that specifically applies to applicants would be at variance with this provision. Hence, it follows from a reading of Article 7 RSD in accordance with the Refugee Convention that lawfully present applicants may not be subjected to this confinement. As far as the “legal reasons” in Article 7(3) RSD concern illegal entry, the confinement must comply with Article 31 RC – it must be reasonable and proportionate to the aims pursued. Another restriction on national law allowing for such confinement follows from Article 17 PD (opmerking: thans artikel 18 PRi): “Member States shall not hold a person in detention for the sole reason that he/she is an applicant for asylum”, which would indeed amount to “arbitrary detention”, prohibited by 5 ECHR. Article 7 RSD also addresses some less drastic restrictions on the freedom of movement: 1. Asylum seekers may move freely within the territory of the host Member State or within an area assigned to them by that Member State. The assigned area shall not affect the unalienable sphere of private life and shall allow sufficient scope for guaranteeing access to all benefits under this Directive. 2. Member States may decide on the residence of the asylum seeker for Chapter 8 reasons of public interest, public order or, when necessary, for the swift processing and effective monitoring of his or her application.” The provision addresses “asylum seekers” in general, and hence includes both lawfully and unlawfully present refugees. It follows from Article 26 RC (see the previous number) that Member States may restrict the freedom of movement of “lawfully present” applicants to “an area assigned to them”, or decide on their place of residence only if their regulations generally do so. The Refugee Convention does not resist application of these restrictions on the freedom of movement of unlawfully present refugees. But application to refugees who came directly from a persecution state (and presented themselves without delay to the authorities of the host state, and showed a good cause for their illegal entry) is allowed only if “necessary” the (Article 31(2) RC. According to Article 7(5) RSD, “Member States shall provide for the possibility of granting applicants temporary permission to leave the place of residence mentioned in paragraphs 2 and 4 and/or the assigned area mentioned in paragraph 1.”Does the provision secure that the decision on residence ex Article 7(2) doesnot constitute “deprivation of liberty”? In Amuur, the Court indicated that both the length of confinement and the degree of restriction of the freedom ofmovement were relevant factors for deciding thereupon. Article 7(5) RSD does not state when or how often permission to leave “the place of residence” must be granted. Arguably, whether “confinement” as meant in Article 7(3) RSD amounts to “deprivation of liberty” for the purposes of Article 5 ECHR cannot therefore be stated in the abstract, but only on the basis of implementation”.

Een derdelander asielzoeker die via Schiphol op het grondgebied van Nederland belandt heeft rechtmatig verblijf in Nederland. Toegangsweigering in de zin van het niet instemmen met de binnenkomst en het verblijf van asielzoekende derdelanders is van de baan. Nu door de Afdeling Rechtspraak is uitgemaakt dat derdelanders asielzoekers die via Schiphol arriveren rechtmatig verblijf (lawfully present) in Nederland in de zin van artikel 8 aanhef en onder f Vw hebben moeten die asielzoekers gelet op het bepaalde in artikel 26 Vluchtelingenverdrag op dezelfde manier behandeld worden als derdelanders asielzoekerzoekers die over land Nederland binnen komen. Nu zo’n derdelander asielzoeker rechtmatig verblijf heeft is er van unauthorised entry in de zin van artikel 5, eerste lid aanhef en onder f EVRM geen sprake meer.

IV.3. De landmark uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak in het licht van eerdere jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak
In de uitspraak d.d. 29 juni 2011 [LJN: BR0158; 201104031/1/V3] heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State allereerst overwogen dat gelet op het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van de Opvangrichtlijn de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat deze richtlijn niet op de vreemdeling van toepassing is. Voorts heeft de Afdeling overwogen dat teneinde te voorkomen dat een derdelander asielzoeker toegang krijgt tot het grondgebied er een vrijheidsontnemende maatregel als bedoeld in artikel 6, eerste lid Vw 2000 dient te worden opgelegd. Indien de minister een lichter middel hanteert zoals opleggen van een meldplicht dan heeft de minister een handeling verricht waarmee hij toegang tot het grondgebied heeft verschaft. Indien de minister de vrijheidsontnemende maatregel opheft dan heeft de minister daarmee de toegangsweigering prijs gegeven. Hetzelfde geldt gelet op de uitspraak d.d. 14 januari 2009 [LJN BH0764; 200808436/1] als de minister na oplegging van de artikel 6 Vw 2000 maatregel overgaat tot het opleggen van een artikel 59 Vw 2000 bewaring. Hetzelfde geldt denk ik als de minister een persoon naar de verlengde asielprocedure verwijst daarmee niet bedoelend de GVA procedure.

Ik ben van oordeel dat met de landmarkuitspraak de Afdeling Bestuursrechtsprak afstand heeft genomen van deze uitspraken. Een derdelander asielzoeker die via Schiphol op het grondgebied van Nederland belandt heeft rechtmatig verblijf in Nederland. Nu toegangsweigering in de zin van het niet instemmen met de binnenkomst en het verblijf van asielzoekende derdelanders van de baan is, ligt er niets meer in de weg om met een lichter middel dan vrijheidsontneming te volstaan. Voor het overige verwijs naar hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt. Het bepaalde in artikel 7 van de Opvangrichtlijn noopt de minister derhalve wel degelijk te beoordelen of met een lichter middel dan het toepassen van een vrijheidsontnemende maatregel kan worden volstaan. Dit te meer omdat zoals de minister bij de behandeling van de huidige vreemdelingenwet heeft toegegeven de voorzieningen op AC Schiphol te wensen overlaten en daarom is afgezien van rust- en voorbereidingstijd.

Voort zij nog opgemerkt dat, afgezien van de landmarkuitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak en of de door mij gegeven uitleg en consequenties van die uitspraak juist is, anders dan de Afdeling Bestuursrechtspraak in de hiervoor aangehaalde uitspraak d.d. 29 juni 2011 [LJN: BR0158; 201104031/1/V3 heeft overwogen, dat de transit zone en luchthaven een deel van het gebied van de staat is. Uit artikel 2 (k) van Pri volgt dat “verblijf in een staat” betekent het verblijven in de staat waaronder grens of transit zone waarmee een asielzoekende derdelander die via Schiphol arriveert onder de reikwijdte van de Opvangrichtlijn valt.

V. Rechtsmiddelen

Zoals gezegd is toegangsweigering in de zin van het niet instemmen met de binnenkomst en het verblijf van asielzoekende derdelanders in Nederland is van de baan. Terecht merkt meester T. dan ook het volgende op:


"Artikel 3 van de Vreemdelingenwet moet nu zo worden uitgelegd dat het de bevoegdheid geeft om een asielzoekende derdelander in zijn bewegingsvrijheid te beperken. Artikel 6 van de Vreemdelingenwet moet nu zo worden uitgelegd dat een asielzoekende derdelander die in zijn bewegingsvrijheid wordt beperkt van zijn vrijheid kan worden ontnomen.

Waar doet mij dat aan denken? Aan een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State van 29 juni 2001 [200102145/1]

"In de gevallen waarin op staandehouding zonder feitelijke onderbreking ophouding en/of bewaring volgt, vormt de staandehouding het begin van een reeks beslissingen, erop gericht de vreemdeling, ten aanzien van wie gebleken is dat hij illegaal hier te lande verblijft, onder de macht van de tot uitzetting bevoegde autoriteiten te brengen en te houden. Daarbij wordt een opvolgende beslissing steeds mede gebaseerd op de gegevens die zijn vergaard bij of op basis van een voorafgaande beslissing en is - niet in de laatste plaats wat betreft het verhoor van de vreemdeling - ook in procedureel opzicht niet steeds een scherpe scheidslijn te trekken tussen de toepassing van de artikelen 50 en 59 van de Vw 2000."


Met een kleine aanpassing:

"In de gevallen waarin op de ontzegging van de feitelijke verdere binnenkomst zonder feitelijke onderbreking vrijheidsontneming volgt, vormt de ontzegging van de feitelijke verdere binnenkomst het begin van een reeks beslissingen, erop gericht de derdelander, ten aanzien van wie gebleken is dat op hem grenstoezicht kan worden uitgeoefend, onder de macht van de tot uitzetting bevoegde autoriteiten te brengen en te houden. Daarbij wordt een opvolgende beslissing steeds mede gebaseerd op de gegevens die zijn vergaard bij of op basis van een voorafgaande beslissing en is ook in procedureel opzicht niet steeds een scherpe scheidslijn te trekken tussen de toepassing van de artikelen 3 en 6 van de Vreemdelingenwet."

De artikel 6 Vw rechter kan derhalve ook de toepassing van artikel 3 van de Vreemdelingenwet toetsen. Beroep ex artikel 6 Vw volstaat.

VI Gesloten verlengde asielprocedure (gva)
De GvA is neergelegd in paragraaf C12/5.3 Vc 2000. Op grond van deze bepaling kunnen de maatregelen van artikel 6, eerste lid en 2 Vw 2000 voortgezet worden op grond van de volgende limitatieve redenen:
a) er is nader onderzoek noodzakelijk ten aanzien van de identiteit of nationaliteit van de vreemdeling, teneinde te bepalen of het asielverzoek dient te worden afgewezen;
b) er is sprake van misbruik van de asielprocedure of fraude;
c) de toegang is geweigerd op grond van artikel 13 juncto artikel 5, eerste lid, onder d of e, SGC;
d) ten aanzien van de asielzoeker zal bij een andere staat een verzoek tot overname worden ingediend op basis van de Verordening 343/2003, de Overnameovereenkomst Benelux Zwitserland of een vergelijkbare overnameovereenkomst;
e) er is sprake van een geval waarin vermoedelijk 1F Vluchtelingenverdrag kan worden tegengeworpen.

Onderdeel c van paragraaf C12/5.3 Vc 2000 merkwaardig. Als zoals de Nederlandse regering stelt de toegangsweigering van derdelander asielzoekers zoals de regering stelt buiten de reikwijdte van de SGC valt en uitsluitend op grond van artikel 3 Vw kan, hoe kan dan de voortzetting van de vrijheidsbeneming logischerwijs voortvloeiende uit de voortduring van de toegangsweigering deels gebaseerd zijn op de Schengengrenscode?

Verder wens ik op te merken dat artikel 15, eerste lid Grondwet zich ertegen verzet dat voortduring van de vrijheidsontneming gebaseerd is op criteria neergelegd in beleidsregels. Ook artikel 35 Procedurerichtlijn laat niet toe dat de criteria voor voortduring van de vrijheidsontneming neergelegd zijn in beleidsregels. De conclusie is dan ook dat de GVA niet toegepast kan worden.

Voor het overige verwijs ik naar de opmerkingen hiervoor.

V Conclusie:
To be in all the time? It's detention stupid!

zondag 23 oktober 2011

Grenstoezicht op asielzoekers [3e poging]

Klik op het plaatje om het te vergroten.

maandag 17 oktober 2011

Grenstoezicht op asielzoekers [2e poging]

Overweging 2.6 in het belang van de rechtseenheid, rechtsontwikkeling en rechtsbescherming in de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State van 4 oktober 2011 [ABRS, 4 oktober 2011, 201102753/1/V3, LJN BT7118] laat zich ook als de volgende drietrapsraket lezen.

1.  Een door een vervoerder op grensdoorlaatpost Schiphol ingevlogen derdelander die niet voldoet aan voorwaarden voor toegang wordt aldaar aangehouden of onderschept wegens illegale grensoverschrijding.
2. [Voortzetting van] grenstoezicht op een wegens illegale grensoverschrijding aangehouden of onderschepte asielzoekende derdelander is mogelijk.
3. Artikel 3 van de Vreemdeling moet richtlijnconform worden uitgelegd in die zin dat een asielzoekende derdelander aan wie juridisch de toegang niet kan geweigerd  de verdere feitelijke toegang tot het grondgebied kan worden ontzegd.

Die drietrapsraket wordt als volgt onderbouwd.

Eerste trap
Een door een vervoerder op grensdoorlaatpost Schiphol ingevlogen derdelander die niet voldoet aan voorwaarden voor toegang wordt aldaar aangehouden of onderschept wegens illegale grensoverschrijding:
a.  Toegangsweigering '=' aanhouden of onderscheppen wegens illegale grensoverschrijding.
b.   Uit artikel 2(2)(a) van de Terugkeerrchtlijn volgt dat een derdelander die door het indienen van een asielverzoek recht gekregen heeft om te blijven in de lidstaat is aangehouden of onderschept wegens illegale grensoverschrijding.

Commentaar eerste trap
Een soort van gelijkstelling van 'toegangsweigering' met 'aanhouden of onderscheppen wegens illegale grensoverschrijding' miskent het onderscheid dat in de Schengengrenscode wordt gemaakt tussen 2 vormen van grenstoezicht [artikel 2(9) SGC] namelijk grenscontroles en grensbewaking.  Grenscontroles worden verricht aan grensdoorlaatposten onder meer om na te gaan of derdelanders voldoen aan voorwaarden voor toegang [artikel 2(10) SGC]. Grensbewaking  is bewaking van grenzen buiten ['between'] de grensdoorlaatposten en bewaking van grensdoorlaatposten buiten vastgestelde openingstijden om te voorkomen dat personen zich aan grenscontroles onttrekken [artikel 2(11) SGC]. Bewaking aan de buitengrenzen is bedoeld om illegale grensoverschrijding te voorkomen [artikel 12 SGC].

Uit de omstandigheid dat een derdelander rechtmatig verblijf verkregen heeft door het indienen van een asielverzoek volgt niet noodzakelijkerwijze dat die derdelander is aangehouden of onderschept wegens illegale grensoverschrijding.

Tweede trap
[Voortzetting van] grenstoezicht op een wegens illegale grensoverschrijding aangehouden of onderschepte asielzoekende derdelander is mogelijk:
a.  Toegangsweigering '=' aanhouden of onderscheppen wegens illegale grensoverschrijding.
b.  De Procedurerichtlijn staat aan [voortzetting van] grenstoezicht van asielzoekende derdelanders niet in de weg.
c.  Steun voor de tweede trap is te vinden in de bewoordingen 'aangehouden of onderschept wegens het niet op reguliere wijze overschrijden (...) van buitengrenzen' in artikel 2(2)(a) van de Terugkeerrichtlijn.

Commentaar tweede trap 
Door de gelijkstelling van 'toegangsweigering' met 'aanhouden of onderscheppen wegens illegale grensoverschrijding' - in strijd met [het systeem van] de Schengengrenscode [zie hierboven] - lijkt een rechtsgrondslag te worden gecreëerd voor grensdetentie in overeenstemming met artikel 5 lid 1f EVRM. Artikel 13(4) van de Schengengrenscode bepaalt immers dat er op moet worden toegezien dat een toegangsgeweigerde derdelander het grondgebied van de staat niet betreedt.

De Procedurerichtlijn staat volgens de Afdeling aan [voortzetting van] grenstoezicht van asielzoekende derdelanders niet in de weg omdat onder het door een asielzoekende derdelander verkregen recht om in een lidstaat te blijven ook wordt begrepen verblijf aan de grens of in de transitzone en omdat de Procedurerichtlijn lidstaten de mogelijkheid biedt om asielverzoeken aan de grens te behandelen.

Grenstoezicht op een asielzoekende derdelander wiens asielverzoek in de 'speciale' grensprocedure wordt behandeld is mogelijk omdat die asielzoekende derdelander geen recht om in de lidstaat te blijven heeft verkregen en omdat een beslissing over toegang van die derdelander nog moet worden genomen. Het enige onderscheid tussen de 'normale' grensprocedure en de 'normale' niet grensprocedure is dat lidstaten kunnen bepalen dat een andere autoriteit dan de beslissingsautoriteit verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek in de 'normale' grensprocedure [artikel 4(2) PR]. Overigens kent Nederland volgens de toenmalige Minister van Justite geen grensprocedure als bedoeld in artikel 35 van de Procedurerichtlijn [31994, E, Nadere memorie van antwoord, pagina 11; met dank aan mr Z].

De Schengengrenscode biedt anders dan in het geval van toegangsweigering geen steun voor voortzetting van het grenstoezicht in het geval van een wegens illegale buitengrensoverschrijding aangehouden of onderschepte derdelander al helemaal niet IMHO in het geval van een wegens illegale buitengrensoverschrijding aangehouden of onderschepte derdelander die een asielverzoek heeft ingediend als gevolg waarvan hij in de lidstaat mag verblijven.

Derde trap
Artikel 3 van de Vreemdeling moet richtlijnconform worden uitgelegd in die zin dat een asielzoekende derdelander aan wie juridisch de toegang niet kan geweigerd  de verdere feitelijke toegang tot het grondgebied kan worden ontzegd.

Commentaar derde trap
Helaas wordt niet aangegeven in overeenstemming met welke bepaling van welke richtlijn Artikel 3 van de Vreemdelingenwet wordt uitgelegd. Laatstgenoemde bepaling heeft betrekking op grenstoezicht in de zin van grenscontrole. Dan ligt het in de lijn der verwachting die die wordt uitgelegd in overeenstemming met een of meer richtlijnbepalingen gebaseerd op artikel 62(2)(a) van het EG Verdrag. Voor zover ik na kan gaan zijn er geen op artikel 62(2)(a) van het EG Verdrag gebaseerde richtlijnen. Gelet op de rechtsgrondslagen van de Procedurerichtlijn [artikel 63(1)(d) EG Verdrag] en de Terugkeerrichtlijn [artikel 63(3)(b) EG Verdrag] moet er van worden uigegaan dat bepalingen van die richtlijn grenstoezicht niet kunnen dienen. 

Door de  bevoegdheid om een asielzoekende derdelander de feitelijke verdere toegang te ontzeggen te baseren op artikel 3 van de Vreemdelingenwet heeft die bepaling het karakter gekregen van een vrijheidsbeperkende of vrijheidsbenemende maatregel [met dank aan mr Z]. Dat heeft denk ik gevolgen voor de verhouding tussen artikel 3 van de Vreemdelingenwet en artikel 6 van de Vreemdelingenwet.

Nu een derdelander met het indienen van een asielverzoek aan de grens recht op verblijf in de lidstaat verkrijgt komt artikel 26 van het Vluchtelingenverdrag in beeld:
Each Contracting State shall accord to refugees lawfully in its territory the right to choose their place of residence to move freely within its territory, subject to any regulations applicable to aliens generally in the same circumstances.

zondag 16 oktober 2011

Grenstoezicht op asielzoekers

In een uitspraak van 4 oktober 2011 over grensdetentie heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] overwogen dat een een derdelander die in persoon ten overstaan van de autoriteiten een wens kenbaar maakt om hem internationale bescherming te verlenen  daarmee rechtmatig verblijf verkrijgt in de zin van artikel 8f van de Vreemdelingenwet [ABRS, 4 oktober 2011, 201102753/1/V3, LJN BT7118].

Opmerkelijk is dat de Afdeling het ter wille van de rechtseenheid, rechtsontwikkeling en rechtsbescherming geraden acht om zich bij wijze van eenmalige uitzondering uit te spreken over de rechtmatigheid van de toegangsweigering.

Met een op artikel 2(2)(a) van de Terugkeerrichtlijn, artikel 7(1) van de Procedurerichtlijn en het systeem van de Vreemdelingenwet gebaseerde redenering komt de Afdeling tot de conclusie dat een in verband met niet reguliere grensoverschrijding aangehouden of onderschepte derdelander die bij een grensdoorlaatpost aan een buitengrens om asiel verzoekt en derhalve voldoet aan de voorwaarde voor binnenkomst, de toegang in juridische zin niet mag worden geweigerd.

Het op artikel 2(2)(a) van de Terugkeerrichtlijn gebaseerde deel van de redenering begrijp ik niet. De Terugkeerrichtlijn is op een derdelander die een asielverzoek heeft ingediend immers niet van toepassing. De Terugkeerrichtlijn wordt pas weer van toepassing indien het asielverzoek is afgewezen. Artikel 2(2)(a) van de Terugkeerrichtlijn staat daaraan overigens niet in de weg. In de eerste plaats omdat voor toepassing ervan tussenkomst van de implementatiewetgever is vereist. In de tweede plaats IMHO omdat van een derdelander die met een vliegtuig een luchthaven van een lidstaat een lidstaat binnenkomt niet kan worden gesteld dat hij de buitengrens van die lidstaat op niet reguliere wijze via de lucht overschrijdt [vergelijk artt 10 & 12 van de Dublinverordening, artikel 8 van de Eurodacverordening, artt 2 & 12 van de Schengengrenscode]. In de derde plaats omdat ook een derdelander die de buitengrens van een lidstaat op niet reguliere wijze overschrijdt en vervolgens door het indienen van een asielverzoek een recht om in de lidstaat te blijven verkrijgt niet meer kan worden uitgesloten van toepassing van de Terugkeerrichtlijn.

Na tot de conclusie te zijn gekomen dat een derdelander die een asielverzoek heeft ingediend de toegang niet meer kan worden geweigerd werpt de Afdeling de vraag op of artikel 3 van de Vreemdelingenwet richtlijnconform kan worden uitgelegd. De Afdeling overweegt dat op grond van Unierecht grenstoezicht op asielzoekers nog steeds mogelijk is, dat uit artikel 2(k) jo artikel 7(1) van de Procedurerichtlijn [onder het recht om op het grondgebied van de lidstaat te blijven wordt ook begrepen verblijf aan de grens of in de transitzone] en artikel 35 van de Procedurerichtlijn [een asielverzoek kan aan de grens worden behandeld] volgt dat de Procedurerichtlijn er niet aan in de weg staat dat lidstaten de mogelijkheid hebben om in het kader van het grenstoezicht asielzoekers de feitelijke verdere binnenkomst te ontzeggen en dat steun voor die lezing te vinden zou zijn in de bewoordingen 'aangehouden of onderschept wegens het op niet reguliere wijze overschrijden (...) van de buitengrens in artikel 2(2)(a) van de Terugkeerrichtlijn. 

Ook die redenering begrijp ik niet. Op asielzoekers wier asielverzoek wordt behandeld in de 'speciale' grensprocedure, die een toegangsprocedure is en niet een toelatingsprocedure, is grenstoezicht [nog] mogelijk maar IMHO is grenstoezicht  op asielzoekers wier asielverzoek wordt behandeld in de 'normale' grensprocedure niet [meer] mogelijk gelet op de definitie in de Schengengrenscode van 'grenstoezicht' [en de definitie van 'grenscontroles', 'grensbewaking', 'grenswachter' en bijvoorbeeld het bepaalde in artikel  12 van de Schengengrenscode; Zie ook Steve Peers, EU Justice and Home Affairs Law, ISBN 9780199604906, pagina 565].


Volgens de Afdeling moet artikel 3 van de Vreemdelingenwet zo worden uitgelegd dat een asielzoeker de feitelijke verdere binnenkomst mag worden ontzegd. Het is mij niet duidelijk in overeenstemming met welke bepaling van welke richtlijn  artikel 3 van de Vreemdelingenwet wordt uitgelegd.


Volgens de Afdeling moet artikel 6 van de Vreemdelingenwet zo worden uitgelegd dat een asielzoeker die de feitelijke verdere binnenkomst is ontzegd van zijn vrijheid mag worden ontnomen. Het is mij niet duidelijk in overeenstemming met welke bepaling van welke richtlijn  artikel 6 van de Vreemdelingenwet wordt uitgelegd. Het is mij ook niet duidelijk wat de meerwaarde is van artikel 6 Vreemdelingenwet nu artikel 3 van de Vreemdelingenwet zo wordt uitgelegd dat een asielzoeker de feitelijke verdere binnenkomst mag worden ontzegd. Artikel 3 van de Vreemdelingenwet krijgt daardoor immers zelf het karakter van beperking of ontneming van de bewegingsvrijheid [met dank aan mr Z]. Grensdetentie staat op gespannen voet met artikel 5 lid 1f EVRM omdat er geen grensbewakingsbelang is mee gediend.