dinsdag 6 oktober 2015

#10tips4tools voor asielrechtadvocaten

De apparatuur waarmee asielrechtadvocaten op de aanmeldcentra moeten werken is niet optimaal [en dan druk ik mij voorzichtig uit]. In de wandelgangen heb ik vernomen dat op niet al te lange termijn er helemaal geen apparatuur meer beschikbaar zal zijn. Daarom #10tips4tools voor asielrechtadvocaten die verder gaan dan het leed dat wordt geleden op de aanmeldcentra.

#1 Gmail.com
Handig indien en voor zover een email adres is vereist voor een app of zo.

Voorts handig vanwege de optie 'alerts' die scholar.google en de 'n(i)ews' google bieden.















#2  Google drive
Handig als opslag voor artikelen, landeninformatie, rechtspraak &zo.

Voorts handig vanwege de optie om documenten te scannen op pdf-formaat [met een smartphone of een tablet, denk aan reisdocumenten, bonnetjes, enzovoort].

#3 Twitter [& tweetdeck.twitter.com]
Er zijn veel advocaten migratierecht die twitteren over hun vak. Niet altijd interessant maar vaak wel. Andere 'social media' vind ik minder interessant vanwege inbreuken op privacy.

#4 Surespot/Wickr 
Veilige methoden om te chatten. Surespot heeft geen optie voor een group-chat, Wickr wel. Nog niet veel ervaring mee opgedaan.

#5 Browsers
Op mijn laptop vind ik Chrome handig omdat je documenten kan printen op pdf-formaat. Firefox is handig vanwege de leesbaarheid van RSS-feeds.

Op mijn [Android] tablet kan ik via Firefox documenten op pdf-formaat downloaden.

#6 Google Cloud Print
Printen vanaf je tablet of smartphone. Wat wil je nog meer. De Raad voor de Rechtsbijstand zal wel printers beschikbaar moeten stellen voor deze optie.

#7 Polaris Office
Eenvoudige tekstverwerker maar volstaat voor AC-taken.

#8 Bluetooth toetsenbord
Voor een paar tientjes heeft u een toetstenbord dat u kan 'pairen' met uw tablet of uw smart phone [Let op de Android versie].

Helaas de beloofde #10tips4tools niet gehaald.



maandag 7 september 2015

Artikel 8 herziene Opvangrichtlijn, lichter middel & grensbewaring

Artikel 8 van de herziene Opvangrichtlijn luidt [voor zover van belang] als volgt:
1. De lidstaten houden een persoon niet in bewaring om de enkele reden dat hij een verzoeker is overeenkomstig Richtlijn 2013/32/EU (...).
2. In de gevallen waarin zulks nodig blijkt en op grond van een individuele beoordeling van elk geval, mogen de lidstaten een verzoeker in bewaring houden wanneer andere, minder dwingende maatregelen niet effectief kunnen worden toegepast.
3. Een verzoeker mag alleen in bewaring worden gehouden:
a) om zijn identiteit of nationaliteit vast te stellen of na te gaan;
b) om de gegevens te verkrijgen die ten grondslag liggen aan het verzoek om internationale bescherming en die niet zouden kunnen worden verkregen als de betrokkene niet in bewaring zou worden gehouden, met name in geval van risico op onderduiken van de verzoeker;
c) om in het kader van een procedure een beslissing te nemen over het recht van de verzoeker om het grondgebied te betreden;
(...)
De redenen voor bewaring worden vastgelegd in het nationale recht.
4. De lidstaten zorgen ervoor dat in het nationale recht regels worden vastgesteld over alternatieven voor bewaring, zoals het zich regelmatig melden bij de overheid, het stellen van een borgsom of een verplichting om op een bepaalde plaats te blijven.
Volgens de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie is artikel 8, derde lid onder c geïmplementeerd in artikel 6, derde lid van de Vreemdelingenwet 2000.

Het tweede en het vierde lid van artikel 8 van de Opvangrichtlijn zijn wel geïmplementeerd voor vreemdelingenbewaring. Het vierde lid van artikel 8 van de Opvangrichtlijn niet voor grensbewaring. [34088 nr 3, Memorie van toelichting, 5. Implementatietabellen] 

Dat betekent dat bij het opleggen van grensbewaring een lichter middel niet naar behoren kan worden beoordeeld en ook niet wordt beoordeeld [IMHO].

[Update 5 oktober 2015]

KONO's klinkeren. Kan dat?

Volgens de immigratie en naturalisatiedienst heeft een derdelander wiens asielaanvraag in de grensprocedure niet ontvankelijk is verklaard of als kennelijk ongegrond is afgewezen geen recht op opvang indien zijn grensbewaring wordt opgeheven en hij in afwachting is van een uitspraak op een tijdig ingediend verzoek om een voorlopige voorziening.

Die asielzoekende derdelander heeft geen rechtmatig verblijf en zelfs geen vertrektermijn. Aan de RVA 2005 kan die asielzoekende derdelander geen rechten ontlenen. Aan de herziene Opvangrichtlijn en de Procedurerichtlijn kan die asielzoekende derdelander [IMHO] echter wel een recht op opvang ontlenen.

Artikel 46, achtste lid van de herziene Procedurerichtlijn luidt als volgt:
Member States shall allow the applicant to remain in the territory pending the outcome of the procedure to rule whether or not the applicant may remain on the territory, laid down in paragraphs 6 and 7.
Die bepaling is geïmplementeerd in artikel 7.3 van het Vreemdelingenbesluit 2000.

Artikel 3 van de herziene Opvangrichtlijn luidt als volgt:
This Directive shall apply to all third-country nationals and stateless persons who make an application for international protection on the territory, including at the border, in the territorial waters or in the transit zones of a Member State, as long as they are allowed to remain on the territory as applicants, as well as to family members, if they are covered by such application for international protection according to national law.
Die bepaling behoeft volgens de wetgever geen implementatie omdat de bepaling de werkingssfeer van de Opvangrichtlijn bepaalt. [34088 nr 3 Memorie van toelichting, 5. Implementatietabellen]

Gelet op de gebruikte [onderstreepte] bewoordingen moet er [alweer IMHO] van worden uitgegaan dat asielzoekende derdelanders die de uitspraak op een verzoek om een voorlopige voorziening af mogen wachten vallen onder de werking van de Opvangrichtlijn en daarom recht hebben op opvang.

zaterdag 5 september 2015

Grensprocedureperikelen

Historische overzichtje: asielzoekende derdelanders aan de grens

[Geen] rechtmatig verblijf op grond van artikel 8 van de Vreemdelingenwet* 
Volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State volgt uit de systematiek van de Vreemdelingenwet dat een derdelander vóór verlening van de toegang geen rechtmatig verblijf kan hebben.

Die systematiek heeft geleid tot de hierboven genoemde uitspraken van 4 oktober 2011 en 11 juni 2013. Omdat een asielzoekende derdelander het recht heeft om in de lidstaat te verblijven moest hem toegang worden verleend. Vervolgens mocht die derdelander de verdere toegang worden geweigerd op grond van artikel 3 van de Vreemdelingenwet.

Omdat die asielzoekende derdelander de verdere toegang mocht worden geweigerd op grond van artikel 3 van de Vreemdelingenwet kon die asielzoekende derdelander in grensbewaring worden gesteld en gehouden op grond van artikel 6, eerste en tweede lid van de Vreemdelingenwet.

Sinds 20 juli 2015 is niet (meer) duidelijk of een derdelander die aan de grens een asielwensuiting heeft gedaan rechtmatig verblijf heeft.

Indien uit de systematiek van de Vreemdelingenwet nog steeds volgt dat een derdelander vóór verlening van de toegang geen rechtmatig verblijf kan hebben dan heeft een derdelander die aan de grens een asielwensuiting doet geen rechtmatig verblijf, omdat hem de toegang niet is verleend, hetgeen in strijd is met artikel 9 jo artikel 43, tweede lid van de Procedurerichtlijn.

Uitstel of opschorting van een besluit over de toegang op grond van artikel 3 van de Vreemdelingenwet**
Met ‘andere dan in de Schengengrenscode geregeld gevallen’ worden gevallen bedoeld waarin een vreemdeling niet reeds krachtens de Schengengrenscode de toegang tot het Schengengebied moet worden geweigerd [blijkt uit de parlementaire geschiedenis 34088; ABRS, 11 juni 2013, 201302485 & 201301582].

Het gaat om de derdelanders die aan de buitengrens een asielwensuiting doen. Artikel 3 van de Vreemdelingenwet is namelijk alleen van toepassing op derdelanders die aan de grens een asielwensuiting dien en niet op andere vreemdelingen aan wie de toegang niet kan worden geweigerd op grond van de Schengengrenscode. Bepalingen in het Vreemdelingenbesluit op grond waarvan unieburgers de toegang worden geweigerd zijn niet gebaseerd op artikel 3 van de Vreemdelingenwet maar op artikel 112 van de Vreemdelingenwet.

Indien de grensprocedure wordt toegepast dan wordt op grond van artikel 3, vierde lid van de Vreemdelingenwet een besluit over de toegang uitgesteld of opgeschort. De grensprocedure wordt altijd toegepast omdat in de grensprocedure wordt beoordeeld of de grensprocedure moet worden. Een besluit over de toegang wordt derhalve altijd uitgesteld of opgeschort.

Een op artikel 5, vierde lid onder c jo artikel 13, eerste lid van de Schengengrenscode gebaseerde toegangsweigering kan niet worden opgeschort op grond van artikel 3, vierde lid van de Vreemdelingenwet.

Uit artikel 3, vierde lid van de Vreemdelingenwet gelezen in samenhang met artikel 3, zesde lid van de Vreemdelingenwet immers volgt dat het besluit omtrent de weigering van de toegang tot Nederland een besluit betreft tot weigering van de toegang in de zin van artikel 3, eerste lid van de Vreemdelingenwet.

Indien een derdelander direct na aankomst een asielwensuiting doet dan lijkt een op de Schengengrenscode gebaseerd besluit over de toegang te moeten worden uitgesteld. Uit het Model M18A [het op AC Schiphol gebruikte model wijkt af van het in de Vc opgenomen model] echter volgt dat in de praktijk in zo’n geval de toegang wordt geweigerd, naar moet worden aangenomen, gelet op het bepaalde in artikel 3, zesde lid van de Vreemdelingenwet, op grond van artikel 3, eerste lid van de Vreemdelingenwet. De in Model M18A opgenomen mogelijkheid om de toegang te weigeren wordt overigens niet opgeschort maar uitgesteld(?).

#tureluurswordikervan

zaterdag 4 juli 2015

Het inreisverbod vanuit strafrechtelijk perspectief Wie het weet mag het zeggen


1. Inleiding
In dit stukje zal ik mij beperken tot het zware inreisverbod waarbij ik tevens zal ingaan op de ongewenstverklaring opgelegd aan een derdelander voordat de implementatietermijn van de Richtlijn 2008/115/EG [verder te noemen de Terugkeerrichtlijn], was verstreken en die thans onder de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn valt, verder te noemen de oude ongewenstverklaring. Ik stel daarbij vier arresten van de Hoge Raad centraal en zal deze arresten plaatsen in het licht van het arresten van het Hof van Justitie EU [ hierna te noemen het Hof] en de recente conclusie van AG Szpunar van 28 april 2015 in de zaak Celaj [AG EU HvJ, 24 april 2015, C-290/14].

Voor een algeheel overzicht over de wijze waarop de Nederlandse rechters artikel 197 Sr toepassen en wanneer wordt overgegaan tot strafvervolging en strafoplegging en in hoeverre deze toepassing verenigbaar is met de Terugkeerrichtlijn en de jurisprudentie van het Hof van Justitie verwijs ik naar de scriptie van Tara Veenendaal van 8 december 2014 .

Drie opmerkingen vooraf:
a. Nederland heeft geen gebruik gemaakt van de facultatieve bepaling van artikel 2, tweede lid aanhef en onder b Terugkeerrichtlijn. Dit betekent dat de Terugkeerrichtlijn ook van toepassing is op derdelanders die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving, of jegens wie een uitleveringsprocedure loopt;
b. Ik ga niet in op de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State. Wel wil ik niet onvermeld laten dat uit die jurisprudentie volgt: dat een ongewenstverklaring naar doel en strekking grotendeels met een inreisverbod overeenkomt en dat die overeenkomsten van dien aard zijn, dat een ongewenstverklaring onder de in artikel 3, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn gegeven definitie van het begrip inreisverbod valt met dien verstande dat een ongewenstverklaring zich beperkt tot het Nederlandse grondgebied; dat een inreisverbod niet naast een ongewenstverklaring kan worden opgelegd; dat een ongewenstverklaring van onbepaalde duur sedert verstrijking van de implementatietermijn en voor inwerkingtreding van de implementatiewet niet meer kan worden uitgevaardigd; dat een inreisverbod niet meer kan worden opgelegd zodra de derdelander is uitgezet; dat de duur van een inreisverbod eerst aanvangt, indien de betrokken vreemdeling het grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie alsmede dat van de landen die voor de toepassing van de Verordening met een lidstaat van de Europese Unie zijn gelijk te stellen, daadwerkelijk heeft verlaten.
c. Het OM is in beginsel verplicht de door de rechter opgelegde straffen en maatregelen te executeren [HR 27-2-2015, ECLI:NL:HR:2015:500].

2. Terugkeerrichtlijn, jurisprudentie Hof, conclusie AG Szpunar
De Terugkeerrichtlijn heeft tot doel om, op basis van gemeenschappelijke normen, een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, zodat mensen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden . Het uiteindelijke doel is dat vreemdelingen die onder het bereik van de Terugkeerrichtlijn vallen en tegen wie een terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn is uitgevaardigd, de lidstaat waar ze illegaal verblijven verlaten, eventueel door middel van uitzetting.

a. Strafbaarstelling illegaal verblijf
In het El Dridi-arrest [EU HvJ, 28 april 2011, C-61/11 PPU] oordeelde het Hof dat de lidstaten geen regelingen mogen toepassen die de verwezenlijking van de door een Terugkeerrichtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kunnen brengen en deze haar nuttig effect kunnen ontnemen. In het El Dridi-arrest oordeelde het Hof dat een gevangenisstraf voor illegaal verblijf van één tot vier jaar, zoals in Italië gold, in strijd was met de doelstelling van de Terugkeerrichtlijn.

In het Achughbabian-arrest [EU HvJ, 6 december 2011, C-329/11] bevestigt het Hof zijn oordeel in het El Dridi-arrest dat de Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen het opleggen van een gevangenisstraf volgens de nationale regels van het strafprocesrecht aan onderdanen van derde landen op wie de bij deze richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven zonder dat er een geldige reden is om niet terug te keren. Het Hof oordeelt dat eerst de bestuursrechtelijke (dwang)middelen moeten worden gebruikt die door de Terugkeerrichtlijn zijn aangegeven. Pas wanneer die niet hebben geleid tot vertrek en de betrokkene geen geldige reden heeft om niet terug te keren, mag een gevangenisstraf worden opgelegd.

In het Sagor arrest [EU, HvJ, 6 december 2012,C-430/11] bevestigt het Hof de lijnen uiteengezet in het El Dridi arrest en het Achughbabian arrest en overweegt voorts nog dat de Terugkeerrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat zij zich niet verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarbij het illegale verblijf van onderdanen van derde landen wordt bestraft met een geldboete die kan worden vervangen door uitwijzing, en zich verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die de mogelijkheid biedt om tijdens de terugkeerprocedure het illegale verblijf van onderdanen van derde landen te bestraffen met de oplegging van huisarrest, maar niet garandeert dat de uitvoering van die straf een einde neemt zodra het mogelijk is om de betrokkene fysiek uit die lidstaat te verwijderen.

b. Inreisverbod
In het arrest Filev en Osmani [EU HvJ, 10 september 2013, C-297/12] heeft het Hof onder verwijzing naar het arrest Kadzoev  [EU HvJ, 30 november 2009, C-357/09]  overwogen dat de Terugkeerrichtlijn van toepassing is op de gevolgen van besluiten houdende een inreisverbod die zijn vastgesteld op grond van nationale regels die van kracht waren vóór de datum waarop de Terugkeerrichtlijn in de betrokken lidstaat van toepassing is geworden voor zover de gevolgen zich na deze datum voordoen. Het Hof heeft in dit arrest over inreisverboden voor recht verklaard:
1). Artikel 11, lid 2, van de Terugkeerrichtlijn, moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale bepaling, zoals § 11, lid 1, van het Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (wet op het verblijf, de beroepswerkzaamheden en de integratie van vreemdelingen op het grondgebied van de Bondsrepubliek), die voor de toekenning van de beperking van de duur van een inreisverbod vereist dat de betrokken onderdaan van een derde land een aanvraag indient om een dergelijke beperking te verkrijgen.

2) Artikel 11, lid 2, van de Terugkeerrichtlijn moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een inbreuk op een verbod om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven, welk verbod is opgelegd meer dan vijf jaar vóór ofwel de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land opnieuw die lidstaat is binnengekomen, ofwel de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van deze richtlijn in werking is getreden, tot een strafrechtelijke sanctie leidt, tenzij deze onderdaan een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

3) De Terugkeerrichtlijn moet aldus worden uitgelegd dat deze eraan in de weg staat dat een lidstaat bepaalt dat een uitzettings- of verwijderingsmaatregel die minstens vijf jaar voorafgaat aan het tijdvak tussen de datum waarop deze richtlijn had moeten zijn omgezet en de datum waarop deze omzetting daadwerkelijk is verricht, later opnieuw als basis kan dienen voor strafvervolgingen, wanneer voornoemde maatregel was gebaseerd op een strafrechtelijke sanctie in de zin van artikel 2, lid 2, sub b, van de richtlijn en die lidstaat heeft gebruikgemaakt van de mogelijkheid waarin deze bepaling voorziet. 
c. Strafbaarstelling overtreding inreisverbod
Op 22 mei 2014 heeft de Italiaanse rechter het Hof verzocht zich opnieuw te buigen over de verenigbaarheid van een nationale strafbepaling met de Terugkeerrichtlijn.

Het gaat in die zaak om een strafrechtelijke sanctie in de vorm van een gevangenisstraf die wordt opgelegd aan een derdelander op de enkele grond dat hij, na in het kader van een eerdere terugkeerprocedure vanuit Italië naar zijn land van herkomst is teruggekeerd opnieuw het grondgebied van Italië is binnen gekomen.

Het Hof heeft deze prejudiciële vraag nog niet beantwoord wel is er in deze zaak inmiddels de conclusie van AG Szpunar van 28 april 2015.

AG Szpunar wijst erop dat de Terugkeerrichtlijn geen onderscheid maakt naar gelang het aantal keren dat een derdelander het grondgebied van een lidstaat probeert binnen te komen. Lidstaten hebben de voortdurende verplichting om een terugkeerprocedure in te leiden door een terugkeerbesluit uit te vaardigen en daarna met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel deze procedure haar beloop te laten.

Dit volgt ook uit punt 45 van het Achughbabian arrest waar het Hof voor recht heeft verklaard dat ook de vaststelling van een terugkeerbesluit niet mag worden voorafgegaan door een strafrechtelijke sanctie. Opsluiting van een onderdaan van een derde land om andere redenen dan in de richtlijn zijn opgenomen komt aldus AG Szpunar in feite neer op een voorlopige opschorting van de Terugkeerrichtlijn.

AG Szpunar komt op grond hiervan tot het oordeel dat de Terugkeerrichtlijn betrekking heeft op de terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. De binnenkomst op het grondgebied van de Europese Unie valt eerst en vooral onder de wetgeving inzake het Schengenacquis en in het bijzonder de Schengengrenscode.

Hoewel het binnenkomst- en terugkeerbeleid van de Unie onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, mag daarom niet uit het oog worden verloren dat beide door verschillende wetgevingsinstrumenten worden beheerst. Het hoofddoel van de Terugkeerrichtlijn is niet voorkoming maar beëindiging van illegaal verblijf. Gelet op de accessoire aard van een inreisverbod mogen maatregelen die de niet-naleving ervan strafbaar stellen dit hoofddoel niet ondermijnen.

Anders gezegd, inbewaringstelling of detinering ter handhaving van een inreisverbod mag een toekomstige terugkeerprocedure niet in gevaar brengen. Hoe dan ook detinering leidt uiteindelijk tot vertraging van een toekomstige terugkeer. De enkele stelling dat de Terugkeerrichtlijn zich er niet tegen verzet dat illegaal verblijf in het recht van een lidstaat wordt aangemerkt als strafbaar feit en dat daarop strafrechtelijke sancties worden gesteld om het plegen van een dergelijke inbreuk op de nationale verblijfsvoorschriften tegen te gaan en te bestraffen, moet in dit licht worden bezien.

Bijgevolg moet inbewaringstelling of detinering zich beperken tot opsluiting wegens strafbare feiten die losstaan van de illegaliteit van een verblijf, tot de bewaring in administratieve situaties bedoeld in hoofdstuk IV van de richtlijn en tot detentie om te bepalen of het verblijf van een derdelander al dan niet legaal is.

Met betrekking tot bewaring of detinering verband houdend met een als illegaal aangemerkt verblijf zijn de bepalingen van hoofdstuk IV van Terugkeerrichtlijn uitputtend van aard. Om die reden hebben deze bepalingen, in het bijzonder de artikelen 15 en 16 van de richtlijn, tot gevolg dat de richtlijn in de weg staat aan andere situaties van inbewaringstelling of detinering.

Vanwege het voorafgaande merkt AG Szpunar op dat het tweede streepje van het dictum van het Achughbabian arrest waarin het Hof voor recht verklaart dat de Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen een regeling waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft restrictief moet worden uitgelegd.

Hieronder vallen enkel die situaties waarin een terugkeerprocedure zonder resultaat is doorlopen en de betrokken persoon, zonder geldige reden om niet terug te keren, onverminderd illegaal verblijft op het grondgebied van de betrokken lidstaat.

AG Szpunar wijst er tot slot op dat het volgens de vaste rechtspraak van het Hof aan de verwijzende rechter staat om in het kader van zijn bevoegdheid de bepalingen van het Unierecht toe te passen, zorg te dragen voor de volle werking ervan en elke bepaling van het nationale recht die strijdig is met de Terugkeerrichtlijn buiten toepassing te laten.

Bijgevolg aldus AG Szpunar dient de verwijzende rechter -als deze bepaling voorziet in gevangenisstraf voor Celaj op de enkele grond dat hij, na te zijn teruggekeerd naar zijn land van herkomst, opnieuw het Italiaanse grondgebied is binnengekomen- deze bepaling buiten toepassing te laten.

3. Twee arresten van de Hoge Raad van 4 november 2014

a. HR, 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3093
De Hoge Raad heeft in dit arrest van 4 november 2014 [HR, 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3093] over één cassatiemiddel en over de door AG Spronken opgeworpen rechtsvraag een oordeel gegeven.

Het door de raadsman ingediende cassatiemiddel inhoudende dat de opgelegde vrijheidsstraf in strijd is met het doel en de strekking van de Terugkeerrichtlijn met name omdat de Nederlandse autoriteiten zich niet meer hebben ingespannen om de verwijdering van de derdelander te bewerkstelligen is ex artikel 81, eerste lid RO afgedaan.

In zoverre heeft de Hoge Raad de conclusie van AG Spronken gevolgd. AG Spronken merkt in haar conclusie samengevat op dat het cassatiemiddel niet kan slagen nu het gerechtshof terecht heeft overwogen dat op de derdelander de bij de Terugkeerrichtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en de derdelander, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft en derhalve van de staat niet kon worden gevergd opnieuw de stappen van de Terugkeerrichtlijn te doorlopen alvorens onderhavige strafvervolging tegen verdachte in te stellen.

Dat de Hoge Raad AG Spronken in zoverre volgt is niet vreemd nu dit onderdeel van de conclusie in lijn is met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de arresten van 21 mei 2013 [hier & hier].

In deze arresten heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar de arresten El Dridi, Achughbabian en Sagor overwogen dat de Terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van artikel 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land op wie de bij de Terugkeerrichtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft.

Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de Terugkeerrichtlijn indien de stappen van de in de Terugkeerrichtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen.

Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met artikel 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven.

Ik wijs er nog op dat de Hoge Raad in en arrest van 12 mei 2015 [HR, 12 mei 2015,ECLI:NL:HR:2015:1143] heeft overwogen dat dezelfde vergewisplicht geldt als het gaat om een derdelander aan wie een inreisverbod is opgelegd.

De Hoge Raad heeft voorts in het arrest van 4 november 2014 ambtshalve overwogen dat naar aanleiding van arrest Filev en Osmani kan worden vastgesteld dat het – door de Hoge Raad in zijn arresten van 21 mei 2013 nog in het midden gelaten – antwoord op de vraag of de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste implementatiedatum meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring thans op enigerlei wijze gebonden moet worden geacht aan een bepaalde duur als bedoeld in art. 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn, bevestigend luidt.

De Hoge Raad overweegt evenwel vervolgens dat noch uit het arrest Filev en Osmani noch uit de Terugkeerrichtlijn zelf volgt dat het niet langer als juist zou kunnen worden aangemerkt het in voormeld arrest van de Hoge Raad vervatte oordeel dat die in artikel 11, tweede lid van de Terugkeerrichtlijn bedoelde maximale duur in zo een geval berekend wordt met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.

In dat verband geldt immers dat een vóór de datum van inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de implementatiedatum uitgevaardigde ongewenstverklaring slechts met een inreisverbod moet worden gelijk gesteld – in die zin dat zij gebonden moet worden geacht aan de in artikel 11, tweede lid van de Terugkeerrichtlijn bedoelde maximale duur van vijf jaar- indien en voor zover de vreemdeling daadwerkelijk is teruggekeerd.

De overwegingen van de Hoge Raad dienen geplaatst te worden in het teken van de door de AG Spronken ambtshalve opgeworpen rechtsvraag te weten:
Als de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State gevolgd dient te worden in haar standpunt dat een ongewenstverklaring moet worden aangemerkt als een inreisverbod, op welke wijze dient de in art.11 lid 2 Terugkeerrichtlijn vermelde termijn van vijf jaren te worden berekend: vanaf het moment dat het inreisverbod of een daarmee gelijk te stellen besluit is uitgevaardigd of opgelegd, of met ingang van de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land op grond van het uitgevaardigde of opgelegde inreisverbod de lidstaat daadwerkelijk heeft verlaten?

AG Spronken is onder verwijzing naar het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden [GHARL, 24 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9962] en het arrest Filev en Osmani van oordeel dat die termijn begint te lopen vanaf het moment van uitvaardiging of oplegging van het besluit.

De Hoge Raad zoals blijkt uit de aangehaalde overwegingen heeft geoordeeld dat de vijf jaren termijn pas begint te lopen nadat de derdelander aan zijn terugkeerverplichtingen heeft voldaan dat wil zeggen indien en voor zover de derdelander Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.

b. HR, 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3091
In dit arrest van 4 november 2014 [HR, 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3091] heeft de Hoge Raad overwogen dat, indien is vast gesteld dat aan de opgelegde terugkeerverplichting is voldaan doordat de derdelander daadwerkelijk is teruggekeerd en de derdelander nadien is binnengekomen, dan de rechter zich niet ervan behoeft te vergewissen dat – alvorens hij een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met artikel 197 (oud) Sr – voorafgaand aan die eerdere terugkeer alle stappen van de in die richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen.

Evenmin vloeit uit de Terugkeerrichtlijn voort dat de omstandigheid dat de verdachte, nadat aan de opgelegde terugkeerverplichting is voldaan, opnieuw en in strijd met zijn ongewenstverklaring in Nederland verblijft, meebrengt dat de rechter slechts dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf wegens handelen in strijd met artikel 197 (oud) Sr mag opleggen indien hij zich ervan heeft vergewist dat de stappen van de in de terugkeerrichtlijn vastgelegde terugkeerprocedure (opnieuw) zijn doorlopen.

4. Arrest Hoge Raad vermeld in onderdeel 3a in het licht van arresten van Hof
Alvorens in te gaan op de beantwoording van de vraag of de wijze van afdoening door de Hoge Raad van het door het advocaat ingediende cassatiemiddel en de beantwoording van de Hoge Raad van door AG Spronken opgeworpen rechtsvraag in overeenstemming is met de aangehaalde arresten van het Hof eerst een aantal opmerkingen vooraf.

Ik ga niet in op de kwestie dat de beantwoording van de vraag of in de casus van de derdelander sprake is van een situatie waarin een terugkeerprocedure zonder resultaat is doorlopen verre van eenvoudig is. Ik ga ook niet in op de kwestie dat de Nederlandse rechter nalaat tevens de vraag te beantwoorden of er sprake is van een derdelander die zonder geldige reden besluit om niet terug te keren. Ik verwijs hiervoor naar de bij in de inleiding aangehaalde scriptie van Tara Veenendaal.

Wel wens ik kort op te merken dat de vergewisplicht van de strafrechter waartoe jurisprudentie van de Hoge Raad in navolging van het Hof noopt verre van eenvoudig is. Toevoeging van het bewaringsdossier aan het strafdossier is niet voldoende. Het strafdossier moet ook een gedetailleerd en actueel rapport bevatten van de terugkeermogelijkheden van de derdelander naar zijn eigen land.

Verder denk ik dat de toetsing die de strafrechter moet verrichten qua intensiteit dient te voldoen aan de eisen die het Hof in het Mahdi arrest [EU HvJ, 5 juni 2014, C-146/14]  heeft gesteld aan toetsing door de bewaringsrechter van de rechtmatigheid van het opleggen en voortduring vreemdelingenbewaring rechtmatig is. De inhoud van het strafdossier dient zodanig te zijn dat de strafrechter in staat is intensief te toetsen. Dit teneinde te voorkomen dat aan de Terugkeerrichtlijn het nuttige effect wordt ontnomen waardoor de verwezenlijking van de door deze richtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar zou worden gebracht.

Ik merk voorts op dat, zoals AG Szpunar er terecht op wijst, het volgens de vaste rechtspraak van het Hof aan de verwijzende rechter staat om in het kader van zijn bevoegdheid de bepalingen van het Unierecht toe te passen, zorg te dragen voor de volle werking ervan en elke bepaling van het nationale recht die strijdig is met de Terugkeerrichtlijn buiten toepassing te laten.

In de aangehaalde arresten heeft het Hof alvorens de vragen die zijn voorgelegd voor prejudiciële beslissing te beantwoorden steeds overwogen dat hoewel artikel 79, lid 2 sub c VWEU niet de strafrechtelijke bevoegdheid van de lidstaten op het gebied van illegale immigratie en illegaal verblijf uitsluit de lidstaten hun wetgeving zodanig moeten inrichten dat de eerbiediging van het Unierecht niet in gevaar komt.

Die lidstaten mogen geen strafregeling toepassen die de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kan brengen en die het nuttig effect aan de Richtlijn kan ontnemen. Dit is het uitgangspunt.

Als ik de conclusie van AG Szpunar goed begrijp dan worstelt hij met de beantwoording van de vraag hoe dit uitgangspunt van het Hof te verenigen met het tweede streepje van het dictum van het arrest Achughbabian arrest. Wellicht dat hierover door de nationale rechter nog een vraag aan het Hof kan worden voorgelegd in de trant van:
Brengt het gegeven dat lidstaten geen strafregeling mogen toepassen die de verwezenlijking van de met de Terugkeerrichtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kunnen brengen en die het nuttig effect aan de Terugkeerrichtlijn kan ontnemen met zich mee dat de aan een derdelander opgelegde vrijheidsontnemende maatregel als een gevangenisstraf - waarvan eerder is vastgesteld dat de terugkeerprocedure zonder resultaat is doorlopen en de derdelander zonder geldige reden om niet terug te keren onverminderd illegaal op het grondgebied van de lidstaat verblijft- onmiddellijk opgeheven dient te worden als hangende de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf blijkt dat het illegale verblijf van die derdelander beëindigd kan worden?

Dient dan gelet op El Dridi, Achughbabian en het Sagor arrest onmiddellijk de gevangenisstraf te worden opgeheven omdat voortduring van de gevangenisstraf de verwezenlijking van de doelstellingen van de Terugkeerrichtlijn in gevaar brengt en het daarmee het nuttig effect aan de Terugkeerrichtlijn ontneemt?

Indien die vraag met ja beantwoord dient te worden heeft dat tot gevolg dat nu in Nederland het OM in beginsel verplicht is de door de rechter opgelegde straffen en maatregelen te executeren de Nederlandse strafrechter enkel kan overgaan tot schuldigverklaring zonder oplegging van straf? 
Verder wens ik er op te wijzen dat bij interpretatie van arresten van het Hof nauwlettend in het oog moet worden gehouden welke vragen ter beantwoording zijn voorgelegd aan het Hof en dat die beantwoording in het licht moet worden bezien van de desbetreffende nationale regelgeving. Ook dient bij interpretatie van arresten van het Hof erop bedacht te zijn dat een Richtlijn vaak lidstaten vrijheid geeft in de wijze van implementatie. Zo laat artikel 11, tweede lid Terugkeerrichtlijn als het gaat om de duur van het inreisverbod lidstaten veel vrijheid.

Dit brengt mij bij de oude ongewenstverklaringen. Een derdelander kon in Nederland om heel uiteenlopende redenen ongewenst worden verklaard. Redenen waarvoor thans volgens nationale regelgeving slechts een licht inreisverbod wordt opgelegd, redenen waarvoor thans volgens nationale regelgeving een inreisverbod van maximaal drie jaar dan wel maximaal 5 jaar wordt opgelegd dan wel meer dan vijf jaren wordt opgelegd.

In het arrest Filev en Osmani ging het om derdelanders die eerder waren verwijderd en jaren na hun verwijdering terugkeerden. In het kort komt de Duitse regelgeving op het volgende neer: (1) het is verboden voor een derdelander die is verwijderd terug te keren naar Duitsland ook al is voldaan aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een verblijfstitel, (2) de duur van het inreis- en verblijfsverbod kan worden beperkt indien daarom wordt verzocht, (3) de duur moet per geval volgens omstandigheden worden bepaald en mag alleen meer dan vijf jaren bedragen indien de vreemdeling wegens een strafveroordeling is uitgezet of indien hij een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde of openbare veiligheid. Bij de vaststelling van de duur wordt in aanmerking genomen of de vreemdeling het grondgebied binnen de vastgestelde termijn en vrijwillig heeft verlaten. De termijn begint te lopen op het moment waarop de vreemdeling het grondgebied van verlaat.

Als men de Duitse regelgeving beziet dan valt op dat Duitsland de duur van het inreisverbod minder gedetailleerd geïmplementeerd heeft.

De Nederlandse rechter dient derhalve allereerst na te gaan op grond waarvan de desbetreffende Nederlander destijds ongewenst is verklaard. Het kan namelijk zijn dat het gaat om overtredingen van regelgeving waarvoor op grond van huidige geïmplementeerde regelgeving thans slechts een inreisverbod van maximaal twee jaar wordt opgelegd. De gevolgen van een ongewenstverklaring kunnen dan niet langer dan twee jaren gehandhaafd blijven. Verder moet de rechter zich buigen over de kwestie of er omstandigheden zijn die meebrengen dat er minder dan de maximale duur wordt opgelegd. Een hele klus lijkt mij voor de strafrechter.

Verder heeft Duitsland anders dan Nederland gebruik heeft gemaakt van de facultatieve bepaling van artikel 2, lid 2 sub b Terugkeerrichtlijn.

De Nederlandse strafrechter hoeft zich derhalve niet te buigen over de vraag of de destijds opgelegde ongewenstverklaring te maken heeft met een strafrechtelijke veroordeling en zo ja welke feiten ten grondslag liggen aan de strafrechtelijke veroordeling.

De vragen die de Duitse rechter ter beantwoording heeft voorgelegd staan in het teken van de voorgevallen feiten te weten dat het gaat om derdelanders die eerder waren verwijderd en jaren na hun verwijdering terug keerden. Dit wil nog niet zeggen dat hetgeen het Hof in dit arrest heeft overwogen en voor recht heeft verklaard niet relevant kan zijn voor de ongewenst verklaarde derdelander die nimmer is teruggekeerd.

Ik moet wel bekennen dat ik hetgeen het Hof in de zaak Filev en Osman in onderdeel 2 voor recht heeft verklaard niet geheel duidelijk vind. Het lijkt erop dat, gelet op punt 38 en 41 in samenhang met de bewoordingen in dit onderdeel die volgen na het tweede ofwel, het Hof in dit arrest voor recht heeft verklaard dat artikel 11, tweede lid van de Terugkeerrichtlijn eraan in de weg staat dat de gevolgen van een ongewenstverklaring langer dan in beginsel vijf jaren na oplegging van de ongewenstverklaring worden gehandhaafd irrelevant of de ongewenst verklaarde derdelander daadwerkelijk Nederland heeft verlaten.

Het had op de weg van de Hoge Raad gelegen om, zoals de AG Spronken terecht in de conclusie opmerkt dat voor het geval de Hoge Raad twijfelt aan de juistheid van de door haar gegeven uitleg van het arrest van het Hof in de zaak Filev en Osmani, deze kwestie middels een prejudiciële vraag voor te leggen aan het Hof.

Tenslotte nog het volgende over dit arrest. Uit het arrest van de Hoge Raad valt op te maken dat oude ongewenstverklaringen aangemerkt dienen te worden als een inreisverbod met dien verstande dat de werking beperkt is tot Nederland.

Nederland heeft zoals bekend is uiteindelijk afgezien van het strafbaar stellen van illegaal verblijf. Nederland stelt niet handelen in strijd met de verplichtingen voortvloeiende uit het terugkeerbesluit strafbaar. Artikel 197 WvSr stelt alleen strafbaar een vreemdeling die in Nederland verblijft terwijl hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard of tegen wie een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid Vw.

Als de Hoge Raad al gevolgd moet worden in zijn oordeel dat de termijn waarvoor het inreisverbod geldt pas begint te lopen op het moment waarop de derdelander daadwerkelijk het grondgebied van Nederland heeft verlaten dan kan toch pas gelet op artikel 197 WvSr aan de derdelander een strafrechtelijke sanctie worden opgelegd als de derdelander daadwerkelijk Nederland is uitgereisd en binnen de termijn van de voor hem geldende duur van het inreisverbod weer binnen komt.

Een derdelander die ongewenst is verklaard dan wel jegens wie een inreisverbod is opgelegd en nimmer Nederland ( bij de oude ongewenstverklaringen) dan wel het gebied van de Schengengrenscode ( bij de huidige inreisverboden) heeft verlaten, voldoet weliswaar niet aan zijn verplichtingen voortvloeiende uit het terugkeerbesluit door in weerwil van het terugkeerbesluit onverminderd illegaal op het grondgebied van Nederland te verblijven, maar dit gedrag is niet strafbaar gesteld in artikel 197 Sr.

Is dan niet de conclusie dat de arresten El Dridi, Achughbabian en Sagor geen betekenis hebben voor derdelanders die ongewenst zijn verklaard dan wel aan wie een inreisverbod is opgelegd en die Nederland nimmer hebben verlaten. Deze gedragingen vallen immers niet onder de reikwijdte van artikel 197 Sr nu volgens de Hoge Raad de termijn nog niet is gaan lopen. Vrijspraak had dan ook dienen te volgen irrelevant of het nu gaat om een derdelander waarbij de stappen van de in de Terugkeerrichtlijn vastgelegde terugkeerprocedure al dan niet zijn doorlopen.

Kortom ik ben van oordeel dat het arrest van de Hoge Raad innerlijk tegenstrijdig is. Men kan zich niet enerzijds op het standpunt stellen dat de termijn van de ongewenstverklaring dan wel inreisverbod pas begint te lopen nadat de derdelander Nederland/ het Schengengebied heeft verlaten en anderzijds op het standpunt stellen dat het strafbaar is om in weerwil van de ongewenstverklaring/inreisverbod in Nederland te blijven.

5. Arrest Hoge Raad vermeld in onderdeel 3b in het licht van arresten van Hof
AG Szpunar zal zich gelet op de in onderdeel 2. aangehaalde conclusie op het standpunt stellen dat dit arrest van de Hoge Raad het hoofddoel van de Terugkeerrichtlijn ondermijnt en derhalve het nuttig effect aan de Terugkeerrichtlijn ontneemt. Hoe het Hof hierover gaat oordelen is nog niet duidelijk.

In Filev en Osmani ging het weliswaar om derdelanders die in weerwil van het verbod het Duits grondgebied binnen te komen en aldaar te verblijven toch Duitsland binnen kwamen, maar de Duitse rechter heeft toen niet aan het Hof de vraag voorgelegd of dan tot het opleggen van een gevangenisstraf kan worden overgegaan zonder dat de rechter zich ervan behoeft te vergewissen dat voorafgaand aan die eerdere terugkeer alle stappen van de in die richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen dan wel dat de stappen van de in de terugkeerrichtlijn vastgelegde terugkeerprocedure (opnieuw) zijn doorlopen.

Met AG Szpunar ben ik van mening dat alle instrumenten die de Terugkeerrichtlijn aan de autoriteiten geven gericht zijn op terugkeer, op beëindiging van illegaal verblijf. Niet voor niets heet de richtlijn Terugkeerrichtlijn en niet (tevens) Inreisverbodrichtlijn. Handhaving inreisverbod dient via de instrumenten die de Schengengrenscode biedt te geschieden.

6. Conclusie
Over de Terugkeerrichtlijn zijn veel vragen ter beantwoording voorgelegd aan het Hof zowel door de bestuursrechter als strafrechter. Desalniettemin zijn er nog veel vragen die zullen moeten worden beantwoord. Over uiteenlopende kwesties wordt verschillend gedacht. Wie het weet mag het zeggen.

Teneinde meer duidelijkheid te krijgen over de wijze waarop de Terugkeerrichtlijn dient te worden uitgelegd ligt het op de weg van de strafrechter om vragen ter beantwoording voor te leggen aan het Hof. Tenslotte is rechtszekerheid voor justitiabelen een groot goed.

zaterdag 20 juni 2015

Nationale veiligheid & openbare orde: vluchtelingenstatus & verblijfstitel

In het systeem van de Kwalificatierichtlijn [2011/95/EU] wordt in beginsel aan een derdelander die internationale bescherming behoeft de vluchtelingenstatus [of de subsidiairebeschermingsstatus] verleend. Na verlening van internationale bescherming wordt aan een derdelander in beginsel een verblijfstitel verstrekt.

Een vluchtelingenstatus kan worden ingetrokken, beëindigd, niet worden verlengd [artikel 14(4) Kwalificatierichtlijn] of niet worden verleend [artikel 14(5) Kwalificatierichtlijn] indien

  • er goede redenen zijn om de derdelander te beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt
  • de derdelander een gevaar vormt voor de samenleving van de lidstaat omdat hij definitief veroordeeld is voor een bijzonder ernstig misdrijf [hij definitief veroordeeld is voor een bijzonder ernstig misdrijf  en gevaar vormt voor de gemeenschap van de lidstaat (2004/83/EG)]
In dezelfde gevallen kan een vluchteling worden uitgezet of terug geleid [indien dit op grond van internationale verplichtingen niet is verboden] en kan  de verblijfstitel van die vluchteling worden ingetrokken, beëindigd of niet verlengd of verstrekt [artikel 21 Kwalificatierichtlijn].

Daarnaast kan de verblijfstitel van een derde lander aan wie de vluchtelingenstatus is verleend niet worden verstrekt of niet worden verlengd indien dwingende redenen van nationale veiligheid of openbare orde zich verzetten tegen verstrekking of verlenging van een verblijfstitel [artikel 24 Kwalifcatierichtlijn].

Een derdelander aan wie om de hierboven genoemde redenen geen vluchtelingenstatus wordt verstrekt of wiens vluchtelingenstatus wordt ingetrokken, beëindigd of niet verlengd geniet enkele van de in het Vluchtelingenverdrag genoemde rechten of daarmee vergelijkbare rechten voor zover in de lidstaat aanwezig [artikel 14(6) Kwalificatierichtlijn].

Een derdelander aan wie om de hierboven redenen geen verblijfstitel wordt verstrekt of wiens verblijfstitel wordt ingetrokken, beëindigd of niet verlengd geniet nog alle overige in hoofdstuk VII van de Kwalificatierichtlijn opgesomde rechten en dat zijn er veel meer.

In de Nederlandse regelgeving wordt geen onderscheid gemaakt tussen een vluchtelingenstatus en een verblijfstitel hetgeen niet spoort met het systeem van deKwalificatie richtlijn omdat een verblijfstitel geen 'status' is maar een kenmerk van daarvan [zie Hoofdstuk VII van de Kwalificatierichtlijn].

Dat uit [punt 40 van] de preambule van de Kwalificatierichtlijn volgt dat lidstaten - binnen de grenzen van hun internationale verplichtingen - kunnen bepalen dat een verblijfstitel moet zijn afgegeven alvorens andere kenmerken van een 'status' zoals de toegang tot werkgelegenheid, sociale zekerheid, gezondheidszorg en integratievoorzieningen kunnen worden toegekend doet daar niet aan af.

De mogelijkheid om een vluchtelingenstatus in te trekken, te beëindigen of niet te verlengen of te verlenen is geïmplementeerd [zie hier & hier] in bepalingen die de niet verlening [artikel 29, derde lid van de Vreemdelingenwet jo artikel 3.105d van het Vreemdelingenbesluit] en de intrekking of niet verlenging [artikel 32, eerste lid onder b, van de Vreemdelingenwet jo artikel 3.105d van het Vreemdelingenbesluit] van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd regelen.

De mogelijkheid om een verblijfstitel te verstrekken aan een derdelander aan wie de vluchtelingenstatus is verleend is wel geïmplementeerd [artikel 3.105 van het Vreemdelingenbesluit] maar niet de mogelijkheid om een verblijfstitel niet te verstrekken of niet te verlengen in verband met dwingende redenen van nationale veiligheid of openbare orde.

Ook de mogelijkheid om een verblijfstitel in te trekken, te beëindigen, niet te verlengen of te verstrekken indien er goede redenen zijn om een derde lander te beschouwen als een  gevaar voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt of indien de derdelander een gevaar vormt voor de samenleving van die lidstaat omdat die derdelander is veroordeeld voor en bijzonder ernstig misdrijf is niet geïmplementeerd.

Kan door de niet verlening, de intrekking of niet verlenging van een verblijfsvergunning de vluchtelingenstatus niet worden verstrekt, worden ingetrokken, beëindigd of niet worden verlengd?

Op woensdag 24 juni 2015 wijst het EU Hof van Justitie arrest in de zaak T. tegen Duitsland [C-73/13] waarin de artikelen 21 en 24 van de Kwalificatierichtlijn centraal staan. De opinie van 11 september 2014 is van de hand van AG Sharpston. #eensoortvanvoorproefje

[Aangevuld & gecorrigeerd op 21 juni 2015] 

zondag 14 juni 2015

Hoe redelijk is het vooruitzicht op verwijdering naar Somalië?

Op 5 november 2014 overwoog de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling]  [ABRS, 5 november 2014, 201407320] dat het vooruitzicht op verwijdering binnen een redelijke termijn naar Somalië met ingang van 7 oktober 2014 is komen te ontbreken omdat
  • geen gedwongen verwijderingen meer naar Somalië hebben plaatsgevonden na een geslaagde verwijdering op 5 november 2013
  • de bewindspersoon geen helderheid heeft kunnen verschaffen over de inhoud van de verschillende gevoerde gesprekken met de Somalische autoriteiten en over de termijn waarbinnen de Somalische autoriteiten naar verwachting alsnog hun medewerking zullen gaan verlenen aan gedwongen terugkeer
  • de bewindspersoon evenmin duidelijk heeft kunnen maken welke concrete inspanningen in de nabije toekomst zouden verricht gaan worden om tezamen met andere landen [binnen de Europese Unie, de Verenigde Staten] met de Somalische autoriteiten tot uniforme werkafspraken
Het was een vreugde van korte duur.

Op 3 februari 2015 overwoog de Afdeling [ABRS, 3 februari 2015, 201409852] dat er geen grond is voor het oordeel dat vooruitzicht op verwijdering binnen een redelijk termijn ontbreekt omdat
  • de Somalische autoriteiten op 22 oktober 2014 uitdrukkelijk hebben toegezegd dat zij hangende de besprekingen over het Memorandum of Understanding hun medewerking zullen verlenen aan de gedwongen terugkeer van een beperkt aantal Somalische derdelanders
  • besloten is tot vervanging van het Memorandum of Understanding van 3 mei 2010 en de tekst van het nieuwe Memorandum of Understanding is vastgesteld en besproken met de Somalische autoriteiten
  • er op grond van de toezeggingen op 23 en 30 november 2014 en 7 december 2014 drie Somalische derdelanders daadwerkelijk zijn verwijderd naar Mogadishu
Uit een uitspraak van de Afdeling 10 juni 2015 [ABRS, 10 juni 2015, 201502808] volgt dat er na de geslaagde verwijderingen op 23 en 30 november 2014 en 7 december 2014 geen verwijderingen meer naar Somalië hebben plaatsgevonden en sinds januari 2015 geen gesprekken meer met de Somalische autoriteiten over de hervatting van gedwongen terugkeer [uit ECLI:NL:RBDHA:2015:843 volgt overigens dat er in januari geen besprekingen hebben plaats gevonden].

In de uitspraak overweegt de Afdeling op basis van door de bewindspersoon op 1 mei 2015 verstrekte gegevens dat er mede gelet op het geringe tijdsverloop sinds de uitspraak van 3 februari 2015 geen grond is voor het oordeel dat vooruitzicht op verwijdering binnen een redelijk termijn ontbreekt omdat
  • de bewindspersoon zich nog immer inspant om tot structurele afspraken te komen met de Somalische autoriteiten hetgeen blijkt uit het voorleggen van een nieuw Memorandum of Understanding in maart 2015 en de toezending van een Note Verbale in april 2015 aan de Somalische autoriteiten.
  • niet is gebleken dat de Somalische autoriteiten uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven dat zij hun medewerking aan de gedwongen terugkeer van Somalische derdelanders hebben opgeschort
  • de bewindspersoon nog immer Somalische vreemdelingen voor gedwongen terugkeer kan aanmelden bij de Somalische immigratieautoriteiten hetgeen ertoe heeft geleid dat in maart 2015 nog een akkoord is bereikt over de gedwongen terugkeer van een [overigens zelfstandig vertrokken] Somalische derdelander 
Uit uitspraken van de rechtbank 's-Gravenhage volgt dat onderhandelingen over het Memorandum of Understanding zijn gestaakt [Rtb ROT zp DH, 4 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3911]  dan wel stil gelegd [Rtb ROE zp DH, 13 mei 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:5490] . 

In de  uitspraak van de Afdeling van 10 juni 2015 is niets terug te vinden over het staken of stilleggen van de onderhandelingen. Kennelijk zijn die onderhandelingen gestaakt of stil gelegd na 1 mei 2015 en heeft de bewindspersoon nagelaten om de Afdeling daarover te informeren.

Uit de hierboven genoemde uitspraken van de rechtbank 's-Gravenhage nevenzittingsplaatsen Roermond en Rotterdam volgt voorts dat in uitzonderlijke gevallen een Somalische derdelander schriftelijk via een e-mail aan de Somalische autoriteiten kan worden voorgelegd voor gedwongen terugkeer.

Uit de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage nevenzittingsplaats Rotterdam volgt ten slotte dat er [onder meer] sprake is van een uitzonderlijk geval wanneer er medische of openbare orde [vergelijk ABRS, 8 oktober 20112, 201208135, ro 2.2] aspecten een rol spelen.

In gevallen waarin medische of openbare orde aspecten geen rol spelen lijkt een vooruitzicht op verwijdering naar Somalië binnen en redelijke termijn te ontbreken. Gelet op gestaakte dan wel stil gelegde onderhandelingen over een Memorandum of Understanding lijkt dat thans ook te gelden voor gevallen waarin medische of openbare orde aspecten wel een rol spelen.

zaterdag 6 juni 2015

Mahdi t Bulgarije, 5 juni 2014, C-146/14 in de Nederlandse [grens]bewaringsrechtspraak

Gisteren was het een jaar geleden dat het EU Hof van Justitie arrest wees in de zaak Mahdi t Bulgarije [EU HvJ, Mahdi, 5 juni 2014, C-146/14; zie ook hier].

Aanvankelijk werden beroepen op  #Mahdi verworpen. #Mahdi zou volgens eerstelijnsrechters niet van belang zijn voor besluiten waarbij [grens]bewaring wordt opgelegd, #Mahdi zou geen hogere eiser stellen aan de motivering van besluiten en #Mahdi zou ook niet verplichten tot een vollere rechterlijke toetsing. [ECLI:NL:RBDHA:2014:12934 (16 oktober 2014); ECLI:NL:RBDHA:2014:14478 (3 november 2014); & ongepubliceerde uitspraken].

Inmiddels weten we beter.

In uitspraken van 23 januari 2015 [ABRS, 23 januari 2015, 201408713 & 201408655; bevestigd in ABRS, 14 april 2015, 201501471 ; ABRS, 1 mei 2015, 201502735] heeft  de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] met een verwijzing naar #Mahdi overwogen:
Uit de punten 44 tot en met 46 en 52 van het arrest Mahdi volgt dat een verlengingsbesluit een schriftelijk besluit moet zijn waarin de feitelijke en juridische gronden ter rechtvaardiging van dat besluit zijn opgenomen. Dit vereiste is volgens het Hof niet alleen in het belang van een adequate rechtsbescherming van de vreemdeling, maar dient er ook toe om de rechter ten volle in staat te stellen om de rechtmatigheid van een verlengingsbesluit te beoordelen. In de punten 58 tot en met 61 heeft het Hof uiteengezet aan welke criteria daarbij door de rechter moet worden getoetst. Dit zijn niet alleen de in artikel 15, zesde lid van de Terugkeerrichtlijn gestelde vereisten, maar ook de vereisten die voortvloeien uit het eerste en vierde lid van deze bepaling.

Gelet op het gewicht dat het Hof in de punten 45 en 46 van het arrest Mahdi aan de belangen van de vreemdeling en de controlerende rechter heeft toegekend en op het toetsingskader dat het Hof in de punten 58 tot en met 61 heeft uiteengezet, mag de staatssecretaris in een verlengingsbesluit niet volstaan met de motivering van zijn standpunt dat is voldaan aan het bepaalde in artikel 59, zesde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 en daarmee aan de vereisten van artikel 15, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn.

De staatssecretaris moet tevens motiveren of nog steeds is voldaan aan de in artikel 15, eerste en vierde lid, van die richtlijn omschreven vereisten. (...)
In een uitspraak van 1 mei 2015 [ABRS, 1 mei 2015, 201502735] heeft de Afdeling overwogen:
In punt 45 van het arrest Mahdi heeft het Hof veel gewicht toegekend aan het belang van de vreemdeling om zijn rechten onder zo goed mogelijke omstandigheden te verdedigen en met volledige kennis van zaken te beslissen of hij er baat bij heeft zich tot de bevoegde rechter te wenden en aan het belang van de rechter om ten volle de controle van de rechtmatigheid van de betrokken handeling te kunnen uitoefenen.

Met het oog op deze belangen moet de staatssecretaris in een verlengingsbesluit uitdrukkelijk vermelden welke feiten en omstandigheden voor hem aanleiding vormen om aan te nemen dat ten tijde van het nemen van dat besluit nog steeds een risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken of de vreemdeling de voorbereiding van het vertrek of de uitzettingsprocedure ontwijkt of belemmert (vergelijk de voormelde uitspraak van de Afdeling van 23 januari 2015).
Uit uitspraken van de Afdeling volgt dat #Mahdi niet alleen van toepassing is op besluiten waarbij de maatregel van vreemdelingenbewaring wordt opgelegd  [ABRS, 23 februari 2015, 201408880; ABRS, 10 april 2015, 201502184 & 201502024] maar ook op maatregelen waarbij de maatregel van grensbewaring wordt voorgezet [ABRS, 1 mei 2015, 201501451] .

Uit uitspraken van de Afdeling volgt bovendien dat #Mahdi van toepassing is op besluiten waarbij de de maatregel van bewaring wordt opgelegd aan Dublin-claimanten [ABRS, 13 mei 2015, 201503491] alsmede op besluiten waarbij de maatregel van [grens]bewaring wordt opgelegd aan asielzoekende derdelanders [(vreemdelingenbewaring) ABRS, 28 mei 2015, 201503583; ABRS, 2 juni 2015, 201504060 & 201504076 | (grensbewaring) ABRS, 12 juni 2014, 201504414 & 201504413].

Een #Mahdi gebrek kan niet worden gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene Wet Bestuursrecht [ABRS, 13 mei 2015, 201503491 & 201503619].  Aangenomen moet worden dat ook de rechtsgevolgen van besluiten met een Mahdi-gebrek niet in stand kunnen worden gelaten [vergelijk: ABRS, 4 december 2014, 201409527; ABRS, 20 april 2015, 201502137].

[Update: 14 juni 2015]