zondag 27 mei 2012

Conclusie AG Trstenjak, Yoshikazu Lida t Duitsland, 15 mei 2012, C-40/11

V(ader) van Japanse nationaliteit heeft een verblijfsrecht in Duitsland als huwelijkspartner van M(oeder) van Duitse nationaliteit. Na verbreking van de huwelijksrelatie vertrekt M met D(ochter) naar Oostenrijk. Het verblijfsrecht van V wordt niet verlengd.  V meent in aanmerking te komen voor een uit het Unierecht voortvloeiend verblijfsrecht. Een afgifte van een 'verblijfskaart van een familielid van een burger van de Unie' in de zin van de Unieburgerrichtlijn wordt hem geweigerd.

In haar conclusie van 15 mei 2012 in de zaak Yoshikazu Lida t Duitsland concludeert AG Trstenjak dat V geen verblijfsrecht kan ontlenen aan de Unieburgerrichtlijn. Ook het 'Zambrano' criterium is niet van toepassing.

Vanaf punt 70 van haar conclusie gaat AG Trstenjak  verder waar het EU Hof van Justitie in de zaak Dereci ea t Duitsland is gebleven.

In de zaak Dereci ea t Duitsland overweegt het EU Hof van Justitie - na te hebben geconcludeerd dat aan de Unieburgerrichtlijn geen rechten kunnen worden ontleend en het 'Zambrano' criterium niet van toepassing is - dat indien de verwijzende rechter van oordeel is dat er een verband is met het recht van de Unie hij zal moeten onderzoeken of de ontzegging van een verblijfsrecht  het recht op eerbiediging van hun privĂ©-leven en familie- en gezinsleven in de zin van artikel 7 van het EU Handvest van de Grondrechten [hierna: Handvest] aantast en dat wanneer hij van oordeel is dat er geen verband is met het recht van de Unie hij dit onderzoek in het licht van artikel 8 lid 1 van het EVRM moet verrichten.

AG Trstenjak onderzoekt eerst of er in de zaak van V een verband is met de tenuitvoerlegging van het recht van de Unie.  Het lijkt AG Trstenjak plausibel dat een burger van de Unie er eerder voor zal terugdeinzen van haar recht van vrij verkeer gebruik te maken naar mate de kans groter is dat haar uit een derde land afkomstige vader als gevolg van een mogelijke weigering van een op het recht van de Unie gebaseerd  verblijfsrecht op grote afstand van haar moet gaan wonen. Indien een weigering van een verblijfsrecht het recht op vrij verkeer zo beperkt is er een  verband met het recht van de Unie en kan een beroep worden gedaan op het Handvest in het bijzonder op het recht van een kind om regelmatig persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met beide ouders te onderhouden en de eerbiediging van het familie- en gezinsleven.

AG Trstenjak onderzoekt vervolgens of de weigering van een verblijfsrecht een inbreuk is op het recht van een kind om regelmatig persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met beide ouders te onderhouden en de eerbiediging van het familie- en gezinsleven. Dat is volgens AG Trstenjak het geval indien de weigering van een verblijfsrecht het onmogelijk maakt om regelmatig persoonlijke betrekkingen te onderhouden en die weigering onevenredig is.

AG Trstenjak concludeert dat uit de artikelen 20 en 21 VWEU in het licht van voornoemde grondrechten voor X een verblijfsrecht in de lidstaat van herkomst van D kan voortvloeien indien D vertrekt naar een andere lidstaat.

Ik begrijp eerlijk gezegd niet goed waarom het plausibel is dat een unieburger er eerder voor zal terugdeinzen van haar recht van vrij verkeer gebruik te maken naar mate de kans groter is dat haar uit een derde land afkomstige vader als gevolg van een mogelijke weigering van een verblijfsrecht op grote afstand van haar moet gaan wonen. Indien D niet van haar recht op vrij verkeer gebruik zou hebben gemaakt zou V toch ook als gevolg van een mogelijke weigering van een verblijfsrecht op grote afstand van haar moet gaan wonen.

Indien het EU Hof van Justitie AG Trstenjak volgt biedt dat perspectief voor de alleenstaande Ghanese moeder wier beroep op 'Zambrano' sneuvelde bij de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling; ABRS, 2 mei 2012, 201200988/1/V3].

De Afdeling verwerpt het beroep op 'Zambrano'. De omstandigheid dat de erkenner van de kinderen in een andere lidstaat verblijft doet daar niet aan af omdat dit niet betekent dat de kinderen wanneer zij bij hun vader verblijven worden verplicht buiten de Unie te verblijven. Concrete aanwijzingen dat de vader feitelijk niet in staat is de zorg voor de kinderen te dragen en dat de kinderen niet bij hem kunnen verblijven zijn door de vreemdelinge niet verstrekt en de enkele stelling dat de vader thans niet het gezag over de kinderen heeft is daartoe onvoldoende nu gesteld noch gebleken is dat de vader dat gezag niet zou kunnen worden toegekend.

Indien het EU Hof van Justitie AG Trstenjak volgt kan uit de artikelen 20 en 21 VWEU in het licht van voornoemde grondrechten een verblijfsrecht in Nederland voor de Ghanese moeder voortvloeien indien haar kinderen  verhuizen naar hun vader in het Verenigd Koninkrijk.