donderdag 25 april 2013

Het recht om terug te keren naar de lidstaat van herkomst [Alopka t Luxemburg]

In zijn conclusie in de zaak Alopka t Luxemburg overweegt AG Mengozzi onder meer [AG Mengozzi, Alopka t Luxemburg, 21 maart 2013, C-86/12]:

54. Het is immers belangrijk voor ogen te houden dat de kinderen van Alopka, als Franse onderdanen, een onvoorwaardelijk recht hebben om naar Frankrijk te gaan en daar te verblijven, in het bijzonder op grond van artikel 21 VWEU en op grond van een beginsel van internationaal recht (...).
55. Bijgevolg kan het besluit van de Luxemburgse autoriteiten dat Alopka en – feitelijk – haar kinderen beveelt het grondgebied van het Groothertogdom Luxemburg te verlaten hen niet verplichten het grondgebied van de Unie als geheel te verlaten. Als moeder en als persoon die sedert de geboorte van de kinderen alléén daadwerkelijk zorg voor hen draagt, heeft Alopka zelf een afgeleid recht om op het Franse grondgebied te verblijven.
In rechtsoverweging 54 verwijst AG Mengozzi naar de zaak McCarthy t VK waarin het EU Hof van Justitie heeft overwogen dat een beginsel van internationaal recht (...) dat het recht van de Unie in de betrekkingen tussen de lidstaten niet kan worden geacht te miskennen zich ertegen verzet dat een lidstaat zijn eigen staatsburgers het recht van toegang tot zijn grondgebied en verblijf aldaar op welke grond ook ontzegt en dat het beginsel zich er tevens tegen verzet dat deze lidstaat zijn staatsburgers van zijn grondgebied verwijdert, hen het verblijf op dat grondgebied weigert of het van voorwaarden afhankelijk stelt [EU  HvJ, MccCarthy t VK, 5 mei 2011, C-434/09].

In de zaak McCarthy t VK ontleent een unieburger het recht om terug te keren naar zijn lidstaat van herkomst aan internationaal recht. Volgens AG Mengozzi in de zaal Alopka t Luxemburg ontleent een unieburger dat recht in het bijzonder aan het unierecht. Daarom heeft Alopka een afgeleid recht op verblijf in de lidstaat van herkomst van haar kinderen die het recht op terugkeer naar die lidstaat van herkomst niet uit kunnen oefenen zonder Alepko.

Wanneer is sprake van terugkeer? Kan ook na kort verblijf in een andere lidstaat sprake zijn van terugkeer? Na een bezoek aan Disneyland in Parijs of aan Bobbejaanland in Lichtaart in België?

Zie ook een verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State op 10 oktober 2012 [B t Nederland, C-456/12; ABRS, 5 oktober 2012, 201011889/1/T1/V4 & 201108529/1/T1/V4]

dinsdag 23 april 2013

Conclusie AG Mengozzi, Alopka t Luxemburg, 21 maart 2013, C-86/12

Conclusie AG Mengozzi, Alopka t Luxemburg, 21 maart 2013, C-86/12 
I. Inleiding: par 1 t/m 9 
II. Juridische beoordeling: par 10 t/m 58 
- A. Inleidende opmerkingen : par 10 t/m 17 
- B. Eerste onderdeel van de prejudiciële vraag: de voorwaarden van richtlijn 2004/38: par 18 t/m 47
- C. Tweede onderdeel van de prejudiciële vraag: verlies van het genot van de belangrijkste aan het burgerschap van de Unie verbonden rechten: par 48 t/m 58
III. Conclusie: par 59  

De kinderen van de derdelander Alopka zijn in Luxemburg geboren en getogen. Zij zijn erkend door een Franse unieburger die in zijn lidstaat van herkomst woont en met wie geen contact wordt onderhouden. Alopka woont met haar Franse kinderen in een opvangcentrum in Luxemburg. De kinderen van Alopka hebben nooit hun recht op vrij verkeer uitgeoefend. Alopka is een baan aangeboden voor onbepaalde tijd.

Prejudiciële vraag
De verwijzende rechter wenst volgens AG Mengozzi in wezen te vernemen of een derdelander als Alopka [1e deel van de prejudiciële vraag] aan het recht van vrij verkeer van haar kinderen een afgeleid verblijfsrecht in de zin van artikel 20 VWEU kan ontlenen en of [2e deel van de prejudiciële vraag] een besluit waarbij een verblijfsrecht wordt geweigerd en haar wordt bevolen het grondgebied van Luxemburg te verlaten de kinderen het effectieve genot van de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie verbonden rechten ontzegt.

Inleidende opmerkingen
AG Mengozzi overweegt met een verwijzing naar het arrest Zhu en Chen [EG HvJ, 19 oktober 2005, C-200/02] en naar artikel 3(1) van de richtlijn 2004/38 ['zich begeeft naar of verblijft in'] dat de situatie van de kinderen van Alopka die verblijven in een lidstaat waarvan ze niet de nationaliteit hebben onder de werkingssfeer valt van unierechtelijke bepalingen inzake de vrijheid van het verkeer van personen in het bijzonder onder de werkingssfeer van richtlijn 2004/38.

Onderzocht moet volgens AG Mengozzi of de kinderen voldoen aan de voorwaarden van een op richtlijn 2004/38 gebaseerd verblijfsrecht en of Alopka zich op een afgeleid verblijfsrecht kan beroepen.

De voorwaarden van richtlijn 2004/38
AG Mengozzi overweegt met een verwijzing alweer naar het arrest Zhu en Chen dat een unieburger niet zelf hoeft te beschikken over voldoende bestaansmiddelen en dat aan de bestaansmiddelenvereiste is voldaan indien bestaansmiddelen afkomstig zijn van een familielid dat een rechtstreekse bloedverwant is in opgaande lijn die de zorg draagt voor die unieburger.

AG Mengozzi overweegt dat aan de bestaansmiddeleneis kan zijn voldaan indien een [een familielid van een] unieburger door het aanvaarden van een baan in een lidstaat waarvan hij de nationaliteit niet heeft concrete uitzichten heeft op toekomstige inkomsten. Onderzocht moet daarom worden of Alopka gelet op de baan die haar is aangebonden beschikt over voldoende middelen van bestaan.

Indien de kinderen van Alopka een verblijfsrecht ontlenen aan richtlijn 2004/38 dan ontleent Alopka volgens AG Mengozzi een afgeleid verblijfsrecht niet aan richtlijn 2004/38 maar aan artikel 21 VWEU.

Verlies van het genot van de belangrijkste aan het burgerschap van de Unie verbonden rechten
Omdat de  situatie van de kinderen van Alopka valt onder de werkingssfeer van in het bijzonder richtlijn 2004/38 is volgens AG Mengozzi artikel 20 van het VWEU niet van toepassing.

AG Mengozzi overweegt dat indien Alopka een verblijfsrecht wordt geweigerd en haar wordt bevolen het grondgebied van Luxemburg te verlaten haar kinderen het effectieve genot van de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie verbonden rechten niet wordt ontzegd.

De kinderen van Alopka immers hebben als Franse unieburgers zo vervolgt AG Mengozzi een onder meer op artikel 21 van het VWEU gebaseerd onvoorwaardelijk recht om naar Frankrijk te gaan en daar te verblijven terwijl Alopka als moeder en persoon die vanaf de geboorte van de kinderen alléén de daadwerkelijke zorg voor hen heeft gedragen een afgeleid verblijfsrecht in Frankrijk heeft.

Volgens AG Mengozzi zou een weigering van Frankrijk om Alopka een verblijfsrecht te verlenen leiden tot een verlies van een nuttig effect van de met het volle genot van de fundamentele status van de burger van de Unie verbonden rechten.

201209288/1/V3, toegangsweigering en grensbewaring

Indien artikel 6 van het EU Handvest van de Grondrechten  vereist dat de bewaringsrechter beroepen tegen een separaat terugkeerbesluit en een maatregel van bewaring gelijktijdig behandelt  [ABRS, 17 april 2013, 201209288/1/V3, ro 8.4.5] dan geldt dat IMHO ook voor de behandeling van een rechtsmiddel aangewend tegen toegangsweigering en het beroep tegen de op die toegangsweigering gebaseerde maatregel van grensbewaring. 

Dat in het geval van een asielzoekende derdelander de grensbewaring is gebaseerd op artikel 7(3) van de Opvangrichtlijn en niet op artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn maakt dat niet anders omdat de verplichting om een derdelander wiens grensbewaring onrechtmatig is onmiddellijk in vrijheid te stellen ook voortvloeit uit artikel 6 van het EU Handvest van de Grondrechten jo artikel 5, eerste lid van het EVRM. 


In eerste instantie kan een verzoek om een voorlopige voorziening hangende het administratief beroep tegen de toegangsweigering gelijktijdig met het beroep tegen de maatregel van grensbewaring worden behandeld en kan de grensbewaringsrechter de derdelander onmiddellijk in vrijheid doen stellen indien die rechter als voorzieningenrechter van oordeel is dat de toegangsweigering niet aan de maatregel van de bewaring ten grondslag kan worden gelegd.


Indien die rechter echter het verzoek afwijst en als grensbewaringsrechter het beroep tegen de maatregel van grensbewaring ongegrond verklaart dan scheiden zich de procedurele wegen en kan in hoger beroep de toegangsweigering niet gelijktijdig worden beoordeeld met de maatregel van grensbewaring. 


Anders dan in de zaak waarover de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State op 17 april 2013 oordeelde [ABRS, 17 april 2013, 201209288/1/V3] kan de grensbewaringsrechter het rechtsmiddel tegen de toegangsweigering ook niet gelijktijdig behandelen met het beroep tegen de grensbewaring en kan in hoger beroep de toegangsweigering niet worden betrokken bij de beoordeling van de maatregel van de grensbewaring. 


Wat nu. 


[Update. Vergelijk ABRS, 25 juni 2012, 201101892/1/V1]


Artikel 13 van de Schengengrenscode bevat de grondslag van de bevoegdheid tot weigering van de toegang. Artikel 13 wijst echter niet het bestuursorgaan aan dat die bevoegdheid in Nederland kan uitoefenen. Die aanwijzing moet in het nationale recht geschieden. Dat volgt uit artikel 13(2) van de Schengengrenscode. 


Uit de artikel 3, tweede en derde lid, artikel 48, eerste en tweede lid, artikel 77, eerste lid, en artikel 107a, eerste en tweede lid, van de Vreemdelingenwet, in samenhang bezien, volgt dat de minister verantwoordelijk is voor beslissingen betreffende de toegangsweigering van derdelanders krachtens de Schengengrenscode. 

De Minister is derhalve het bestuursorgaan dat in Nederland de bevoegdheid tot toegangsweigering kan uitoefenen. Dat betekent dat toegang kan worden geweigerd door dan wel namens de Minister en dat bezwaar openstaat in plaats van administratief beroep. 

Indien artikel 7:1 van de Awb buiten toepassing wordt gelaten- want in strijd met artikel 6 van het EU Handvest van de Grondrechten - staat tegen de toegangsweigering beroep beroep open dat gelijktijdig met een grensbewaringsberoep kan worden behandeld.

zaterdag 20 april 2013

ABRS, 17 april 2013, 201209288/1/V3

In een om meer redenen interessante uitspraak van 17 april 2013 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] overwogen dat artikel 6 van het EU Handvest van de Grondrechten [ook erg handig: charter4mobile] vergt dat de bewaringsrechter gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig ingestelde beroepen tegen een separaat terugkeerbesluit en een maatregel van bewaring gelijktijdig behandelt ook indien daarom niet uitdrukkelijk is verzocht [ABRS, 17 april 2013, 201209288/1/V3, ro 8.4.5].

De betrokken derdelander had beroep ingesteld tegen de maatregel van bewaring. Voorts had de betrokken derdelander beroep ingesteld tegen het terugkeerbesluit en de rechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen hangende dat beroep. De beroepen zijn niet gelijktijdig behandeld.

In hoger beroep betoogde de derdelander dat artikel 15(2) van de Terugkeerrichtlijn noopt tot een volledige toetsing van de rechtmatigheid van de bewaring zodat ook de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit dient te worden getoetst omdat het terugkeerbesluit voorwaarde is voor de maatregel van bewaring.

Artikel 15(2) van de Terugkeerrichtlijn bepaalt een derdelander wiens bewaring onrechtmatig is onmiddellijk moet worden vrijgelaten. Indien de rechter bepaalt dat een terugkeerbesluit onrechtmatig is kan de derdelander niet onmiddellijk in vrijheid worden gesteld omdat de rechter die het terugkeerbesluit beoordeelt niet bevoegd is te vorderen dat de maatregel van bewaring onmiddellijk wordt opgeheven.

In een al wat oudere zaak waarin hetzelfde probleem aan de orde werd gesteld maar niet een beroep was gedaan op de uit artikel 15(2) van de Terugkeerrichtlijn voortvloeiende verplichting om een derdelander wiens bewaring onrechtmatig is onmiddellijk in vrijheid te stellen overwoog de Afdeling dat van een onthouding van een effectief rechtsmiddel geen sprake was omdat tegen een separaat terugkeerbesluit een rechtsmiddel open staat [toen nog bezwaar] en hangende die procedure zo nodig om een voorlopige voorziening kan worden verzocht [ABRS, 12 september 2011, 201100592/1/V3].

Indien een verzoek om een voorlopige voorziening hangende het bezwaar of beroep tegen het terugkeerbesluit gelijktijdig met het beroep tegen de maatregel van bewaring wordt behandeld kan de bewaringsrechter de derdelander onmiddellijk in vrijheid doen stellen indien die rechter als voorzieningenrechter van oordeel is dat het terugkeerbesluit niet aan de maatregel van de bewaring ten grondslag kan worden gelegd.

Indien die rechter echter het verzoek afwijst en als bewaringsrechter het beroep tegen de maatregel van bewaring ongegrond verklaart dan scheiden zich de procedurele wegen en kan in hoger beroep het terugkeerbesluit niet gelijktijdig worden beoordeeld met de maatregel van bewaring. Daarom wijdt denk ik de Afdeling denk ik geen woord aan het verzoek om een voorlopige voorziening dat de derdelander hangende het beroep tegen het terugkeerbesluit had ingediend.

Met dank aan mr van B en mr O.