zaterdag 9 januari 2016

Beroep tegen voortduren van de bewaring ogv artikel 59b Vw 2000: eerste beroep of vervolgberoep?

Tot 20 juli 2015 was het zo dat indien een in bewaring gestelde derdelander een asielaanvraag indiende er sprake was van een zogenaamde categoriewijziging [van de a- naar de b-grond van artikel 59, eerste lid van de Vreemdelingenwet] en niet van een nieuwe maatregel waartegen een eerste beroep open stond [ABRS, 23 december 2004, 200409905; ABRS 15 december 2008, 200808254; ABRS, 2 april 2014, 20150658].

Sinds 20 juli 2015 wordt een op artikel 59, eerste lid, onder a, van de Vreemdelingenwet gebaseerde bewaring van een derdelander die een asielaanvraag indient opgeheven. De voortduring van de bewaring van die asielzoekende derdelander wordt niet meer gebaseerd op artikel 59, eerste lid, onder b van de Vreemdelingenwet maar op artikel 59b van de Vreemdelingenwet.

Staat tegen het voortduren van de bewaring op grond van artikel 59b van de Vreemdelingenwet een eerste beroep open of moet een daartegen ingesteld beroep worden behandeld als een vervolgberoep?

In rechtspraak en praktijk blijkt daarover onduidelijkheid te bestaan althans bij rechters althans bij sommige rechters. Advocaten en ook procesvertegenwoordigers lijken zich op het standpunt te stellen dat er sprake is van een nieuwe maatregel waartegen een eerste beroep openstaat.

In de bewaringszaak waarover de rechtbank 's-Gravenhage zp Utrecht op 29 december 2015 oordeelde [RTB DH zp UTR, 29 december 2015, AWB 15/19529, ECLI:NL:RBDHA:2015:15483] had de bewindspersoon de rechtbank middels een zogenaamde kennisgeving in kennis gesteld van een op artikel 59b van de Vreemdelingenwet gebaseerde bewaring die was opgelegd na de opheffing van een op artikel 59, eerste lid onder a, van de Vreemdelingenwet gebaseerde bewaring.

Met een verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling Bstuursrechtspraak Raad van State [hierna Afdeling] van 9 maart 2009 [ABRS, 9 maart 2009, 200808202 & 200808554, ECLI:NL:RVS:2009:BH6972] overweegt de rechtbank dat  dat tussen de opgeheven maatregel en de daarop aansluitende nieuwe maatregel een zodanige samenhang bestaat dat de laatstgenoemde maatregel is aan te merken als een nieuwe maatregel die in de plaats treedt van de voorgaande maatregel waartegen geen eerste beroep openstaat.

De rechtbank behandelt het ingestelde beroep als een vervolgberoep en verklaart zich onbevoegd om daarvan kennis te nemen omdat het is ingeleid door een kennisgeving.

In de zaak waarover de Afdeling op 9 maart 2009 oordeelde waren bij de rechtbank twee eerste beroepen aanhangig gemaakt: een eerste beroep tegen het opleggen van de maatregel op grond van artikel 59, tweede lid van de Vreemdelingenwet en een eerste beroep tegen het 'voortduren' van de maatregel op grond van artikel 59, eerste lid onder b van de Vreemdelingenwet.

De door de Afdeling geconstateerde zodanig samenhang tussen de maatregelen leidt er niet toe dat het beroep tegen het 'voortduren' van de maatregel op grond van artikel 59, eerste lid onder b van de Vreemdelingenwet niet wordt behandeld als een eerste beroep maar dat het beroep met toepassing van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb wordt betrokken bij de beoordeling van het beroep tegen het opleggen van de maatregel op grond van artikel 59, tweede lid van de Vreemdelingenwet. Dat had de rechtbank ten onrechte niet gedaan.

Een om meer dan één reden bevreemdingwekkende uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage zp Utrecht.

Update 11 januari 2016
Op grond van artikel 28, tweede lid, van de Opvangrichtlijn heeft een asielzoekende derdelander die in bewaring is gesteld het recht om te verschijnen voor een rechter om zijn bewaring aan te vechten. En dergelijk recht bstaat niet in het geval van een vervolgberoep.

Afwijking van de afnameplicht in [grens]bewaringszaken

Ingevolge artikel 28, eerste lid, onder d, van de WBTV maakt (onder meer) de politie uitsluitend gebruik van beëdigde tolken of vertalers.

Ingevolge artikel 28, derde lid van de WBVT, voor zover thans van belang, kan in afwijking van afnameplicht gebruik worden gemaakt van een tolk die geen beëdigde tolk is, indien het Register Beëdigde Tolken en Vertalers geen ingeschrevene bevat dan wel indien wegens de vereiste spoed een ingeschrevene in het register niet tijdig beschikbaar is.

Ingevolge artikel 28, vierde lid, van de WBTV, voor zover thans van belang, wordt, indien van het eerste lid wordt afgeweken, dit met redenen omkleed schriftelijk vastgelegd.

Uit rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State [hierna: Afdeling] volgt dat de met redenen omklede vastlegging van een afwijking van de afnameplicht niet behoeft te worden vastgelegd voorafgaand aan het afwijken van de afnameplicht [ABRS, 25 juli 2012, 201202934], maar wel uiterlijk in het besluit dat op het horen in afwijking van de afnameplicht is gebaseerd [ABRS, 19 februari 2013, 201206667 (asiel) & 201204533 (asiel); ABRS, 27 februari 2013, 201210879 (asiel); ABRS, 17 mei 2013, 201211047 (asiel); zie ook RTB DH zp DB, 11 december 2015, NL15.159 (bewaring, niet gepubliceerd)].

Uit rechtspraak van de Afdeling volgt dat het aan de bewindspersoon is om na te gaan of de tolk waarvan gebruik is gemaakt al dan niet in het staat ingeschreven in het RBTV [ABRS, 3 juli 2012, 201204997 (in deze zaak was gegriefd over deze vergewisplicht van verweerder niet over schending van artikel 28, vierde lid van de WBTV); ABRS, 24 december 2015, 201508832].

Uit rechtspraak van de Afdeling volgt dat indien een geregistreerde tolk niet tijdig beschikbaar is het schriftelijk vastleggen van die mededeling onvoldoende is [ABRS, 10 juli 2013, 201300100, ro 4].

Uit rechtspraak van de Afdeling volgt dat schending van artikel 28, vierde lid, van de WBTV dient te leiden tot gegrond verklaring van het beroep tegen het besluit dat op het horen in afwijking van de afnameplicht is gebaseerd [ABRS, 31 januari 2012, 201111416 (asiel); ABRS, 4 april 2014, 201311567 (asiel)].

Uit rechtspraak van de Afdeling volgt dat indien een [grens]bewaringsberoep gegrond wordt verklaard de [grens]bewaring moet worden opgeheven en dat niet de maatregel van [grens]bewaring kan worden vernietigd met instandhouding van de rechtsgevolgen ervan [ABRS, 4 december 2014, 201409527; ABRS, 20 april 2015, 201502137].